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依推定的权利人同意之行为研究
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依推定的权利人同意之行为研究

作者：邵睿
出版社：中国社会科学出版社出版时间：2021-06-01
开本： 其他 页数： 249
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依推定的权利人同意之行为研究 版权信息

  • ISBN：9787520382816
  • 条形码：9787520382816 ; 978-7-5203-8281-6
  • 装帧：一般胶版纸
  • 册数：暂无
  • 重量：暂无
  • 所属分类：
    法律
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    法的理论

依推定的权利人同意之行为研究 本书特色

本书旨在解决如下问题：即依刑法的立场观之，对因出现特殊情势，行为人在不能取得权利人现实同意之前提下，通过考察相互之间的特定关系和客观存在的情势，对权利人“如果在场”的意志进行合理的推定而代为处置原本应由其自身处置的事项的行为，能否动用刑法进行干预。

依推定的权利人同意之行为研究 内容简介

人类社会行为模式的调整规范包括以法律规范为主的正式规范及适用于“小型群体”的非正式规范。依推定的权利人同意之行为的正当化根据即来源于上述“非正式规范”。本书将依推定的权利人同意之行为界定为：并与权利人在所涉事项的范围内具有一定关系的行为人，因无法明确知悉权利人的现实意志，而通过考察自身与权利人的特定关系，尤其是相互间的交往过程和客观存在的情势，以权利人的行为倾向为导向处置原本应由权利人自身处置事项的行为，并采取比较研究、理论与实际相结合、哲学思辨和规范分析等研究方法，对依推定的权利人同意之行为的概念以及具体分类、在各国刑事司法中的理论与实践发展现状、正当化根据及具体成立要件进行了详细介绍与阐述，具有一定的理论意义与实践价值。

依推定的权利人同意之行为研究 目录

**章 引言
**节 本书的写作目的
第二节 本书的理论意义与实践意义
第三节 国内外研究现状
一 国内研究现状
二 国外研究现状
第四节 本书的主要创新点
第五节 本书的研究方法
一 比较分析的方法
二 案例分析的方法

第二章 依推定的权利人同意之行为概述
**节 称谓之争
一 “被害人”还是“权利人”？
二 “承诺”还是“同意”？
第二节 依推定的权利人同意之行为的概念和分类
一 概念的聚讼
二 依推定的同意之行为概念探究
三 “推定”的分类

第三章 国外刑法中的依推定的权利人同意之行为
**节 英美法系国家中的依推定的权利人同意之行为
第二节 大陆法系国家中的依推定的权利人同意之行为
一 “违法阻却事由”在阶层犯罪论体系中的地位
二 “违法阻却事由”的称谓
三 主要国家的立法状况与理论学说
第三节 各类正当化根据的述评
一 关于正当化根据的聚讼
二 依推定的同意之行为的主导形象分析
三 依推定的同意之行为的正当化根据分析

第四章 依推定的权利人同意之行为的出罪理由分析之一——依阶层犯罪论体系为视角
**节 依推定的权利人同意之行为不属于“违法阻却事由”
一 “同意”的地位之争
二 构成要件符合性判断与违法性判断的关系
三 依推定的同意之行为不属于“违法阻却事由”的理由
第二节 依推定的权利人同意之行为属于“构成要件阻却事由”
一 法益概念的演进史
二 法益概念的特征分析
三 依推定的同意之行为属于“构成要件阻却事由”的理由——不存在刑法意义上的“法益侵害”

第五章 依推定的权利人同意之行为的出罪理由分析之二——以“四要件”犯罪构成理论为视角
**节 依推定的权利人同意之行为在“四要件”犯罪构成中的地位
一 对传统刑法理论中“犯罪阻却事由”之理论地位的诘难
二 “犯罪阻却事由”的体系地位解决方案之争
第二节 依推定的权利人同意之行为的出罪理由
一 社会危害性是犯罪的本质属性
二 依推定的同意之行为不具有社会危害性
第三节 依推定的权利人同意之行为属于“超法规的犯罪阻却事由”
一 “超法规的犯罪阻却事由”与罪刑法定主义
二 “超法规的犯罪阻却事由”之存在理由——“万能立法者”之否定

第六章 依推定的权利人同意之行为的成立要件——以“非正式规范”为核心的分析
**节 行为处于“非正式规范”的效力范围之内
第二节 行为所涉事项属于权利人能够自由处置的事项
一 权利人具有同意能力
二 被“推定”的权利人意志具有自愿性
第三节 “非正式规范”的构建
一 就行为所涉事项存在“特定关系”
二 权利人的惯常行为
三 缺乏权利人之现实意志
四 情势的紧迫性
五 行为人对权利人的可能意志具有主观上的认识
第四节 是否遵循“非正式规范”的判断
一 判断标准——“社会一般观念”
二 判断方法——“社会一般观念”的“间接在场”与“直接在场”

第七章 结语

参考文献
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依推定的权利人同意之行为研究 节选

　　《依推定的权利人同意之行为研究》：　　三、依推定的同意之行为的正当化根据分析　　（一）对“法益衡量说”的评价　　“法益衡量说”是“权利人同意延伸说”（大致上的）另一种称谓，只不过前者着眼于依推定的同意之行为的正当化根据，而后者则是涉及其理论形象的问题。但是，《依推定的权利人同意之行为研究》认为，该说在回答依推定的同意之行为的正当化根据时存在以下不足：　　1.持“法益衡量说”的学者在分析存在“权利人同意”的行为时，往往站在否认法益的保护必要性之立场来研究，认为当权利人自身并不希望刑法出面对其认可他人代为处置个人法益的行为进行保护时，刑法就没有必要介入，亦即“被害人的同意（承诺），是由于法益主体的有效同意而致法益失去其要保护性，由此犯罪的成立被否定的场合，是以‘法益性的欠缺’为理由的违法性阻却事由”。首先，基于法益之值得保护性的欠缺，将存在“权利人同意”的行为视为“构成要件阻却事由”是妥当的，这也是《依推定的权利人同意之行为研究》的立场；其次，对于存在“权利人同意”的行为，将“法益之值得保护性的欠缺”归因于权利人的同意，这也是正确的，因为体现了对权利人意志的尊重；*后，将存在“权利人同意”的行为中法益不值得（刑法）保护的原因（即存在权利人现实的同意）“延伸”至依推定的同意之行为中的做法则值得商榷。至少《依推定的权利人同意之行为研究》认为，前者向后者中“延伸”的只能是“对权利人意志的尊重”，而不能是“权利人的真实意志”。因为如前所述依推定的同意之行为与存在“权利人同意”的行为是两种不同的行为，虽然都体现了对权利人的尊重，但尊重的方式不同，一种是对权利人现实意志的尊重（因为权利人于行为时在场），另一种则是通过适当的方式“推定”行为时不可能获得的权利人之真实意愿，因而该两种方式脱离“不法”的方式也应该有所不同，不能要求两者都依据权利人的意志来定性，否则有可能会导致“法益的主观化”。　　一贯主张“客观、客观、再客观”的结果无价值论的观点居然会导致“法益的主观化”，这听起来有点匪夷所思，但“法益的主观化”并非仅仅是指“法益”这一概念必须依赖于人的主观需要和价值判断而存在，因为只有纯粹的自然主义思维观念才会认为存在超然的、纯客观的法益，而在人类社会中，莫说是“法益”，就连“利益”二字都无时无刻不能脱离作为其主体的“人”。因此，受到刑法学者抨击的“法益的主观化”应该是指以下这类情形：在与法益相关的各方之认识与观念发生分歧的情况下，不依据一套普遍的规范而仅仅依据某一方的认识与观念决定行为的性质。在依推定的同意之行为中，如果行为人已经遵守了依据双方间的“特定关系”与交往过程所建构的“非正式规范”，就不能仅仅根据权利人个人的观念来断定行为的性质；换言之，在该场合下解决存在意志分歧的方法应当是各方所共同遵守某种规范，而非来自权利人单方面的意志。如是观之，将存在“权利人同意”之行为中法益不值得（刑法）保护的原因（即权利人的真实意志）“延伸”至依推定的同意之行为中的做法确实可能会导致“法益的主观化”。其实在这两类行为中，真正使得行为人之行为不受刑法干预的原因并不是在于权利人对之表示了认可，而是在处理某项事务时，行为人与权利人之间达成了一致，因为权利人之“所想”正是行为人之“所为”，法律尤其是刑法，必须对这种处理事务的意思一致予以尊重。　　顺带一提的是，在有些不能依据“权利人同意”而将行为之“不法”性完全消除的场合（如受嘱托杀人），正是由于国家或社会也作为利益方加入到了“分歧”之中，在此情形下，仅仅是行为人与权利人间的“一致”并不能被视为与法益相关的各方的“一致”，因为国家或社会（包括作为国家公民或社会成员的个体）对这类行为并不持赞同的态度。而在依推定的同意之行为中，体现这种“一致性”的即是依据行为人与权利人所共同遵循的某种规范所进行的合理“推定”。　　也许有人会问：既然法益作为一种利益，不能离开其主体而存在，为什么要在某些场合下考虑其他人的态度？诚然，利益总是一定人的利益，而且相当多的利益也是专属于主体一身的，但是利益总是在一定的社会交往中产生并且因此而受到（法律甚至刑法）保护的，当鲁滨逊一个人在荒岛上生活的时候，虽说他需要食物或者是淡水，但这些只是他生存下去的自然条件而非利益：既没有人会带给他这些东西也没有谁将其夺走，不需要任何形式的规范来对之进行保护。只有当“星期五”出现之后，两人基于一定的权利和义务形成了主仆关系后，这些东西才成为利益。因此，威尔泽尔才认为，法益这一范畴所赖以存在与发展的空间并非是一个完全孤立、与世隔绝的“金钟罩”，能对其产生破坏性影响的只是包括犯罪行为在内的一系列社会越轨行为，而应当认为，从动态的眼光来看，人类社会的活动总是依赖于对“法益”的投入与消耗之中；换言之，人们总是通过对法益的损益来实现社会的发展与进步自身，因此，法益总是不免受到人类一切行为（包括正常行为和越轨行为）的影响。既然如此，那么刑法也不可能盲目地保护一切法益，否则人们之间的正常交流就无法展开，社会的发展与进步也将因此而严重受阻，所以，包括刑法对法益的保护只可能存在于对以特定形式对法益进行侵害的行为进行规制之中。既然法益不能离开社会交往，法益保护也不能离开特定形式的法益损害，那么对某个具体法益的重要性及值得保护性，当然也就不可能仅仅依赖于法益主体的意志。而将法益的值得保护性仅仅归因于权利人的意志的观点，基本上还是站在自然主义主客观两分的立场上看待法益的：当他们发现从行为人的客观行为中不能找到任何有关行为在“不法”判断上有何不同时，就很自然地将求助的目光投向了权利人的主观意志，而如果权利人的现实的主观意志也不认可某个行为的话，这一行为也就“顺理成章”地“违法”了。　　……

依推定的权利人同意之行为研究 作者简介

　　邵睿（1980.4-），江西南昌人，中国民主同盟盟员，西南政法大学刑法学博士。现任东华理工大学文法学院法学系副主任、硕士生导师，江西省抚州市法学会理事，兼职律师，并任南昌市西湖区人大代表，南昌市西湖区人大智慧专家库政策法律专家。主要研究领域：刑法基础理论、比较刑法学等。在《江西社会科学》《山东社会科学》等刊物上发表论文十余篇，并有成果被人大复印报刊资料全文转载。曾主持江西省社科规划项目，并获江西省抚州市社会科学优秀成果奖一等奖。

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