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洞穴奇案
刑事政策学的重构及展开 版权信息
- ISBN：9787301133170
- 条形码：9787301133170 ; 978-7-301-13317-0
- 装帧：暂无
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>>
刑事政策学的重构及展开 节选
nbsp; 一
在我们主张与倡导刑事一体化的今天，刑事政策学担当起了部分学科
整合的艰巨使命。
中国的刑事政策史源远流长，但现代意义上的中国刑事政策应当说是
从20世纪初才开始出现的，是否可以沈家本修订的大清新刑律为标准加以
确定还有待商榷，这是因为刑事政策本身负载了近代资产阶级革命以来的
诸多价值理念及价值取向。就像罪刑法定原则一样，刑事政策在发展过程
中不仅仅汲取了自由、平等、博爱的价值观，更重要的是以人道主义为主旨；
不单单是建立在限制国家权力的基础上，更重要的是建立在宪政框架内对
国家权力进行分割的制度之下；不仅仅是以保障人权为己任，同时还恢复了
保护社会及保障人权的双重属性。
但是一个不容乐观的现实是，目前学界对刑事政策概念的理解众说纷
纭，无以定论，而由此概念迥异引发的刑事政策学的研究对象及刑事政策学
与其他相关学科的界限尤其是和犯罪学的分水岭更是难以澄清。从学科发
展的角度而言，合理的刑事政策概念恰恰是确定刑事政策学的研究对象及
其未来走向的根本问题。因此，针对观点纷呈、人言各殊的论证，确定刑事
政策的合理范畴，揭开笼罩在刑事政策头上的层层面纱，看到其清晰的本来
面目，为刑事政策及刑事政策学正本清源已迫在眉睫。
李卫红同志撰写的《刑事政策学的重构及展开》重构刑事政策学作为一
门独立学科的理论框架，其中许多概念的厘清都是通过从伪命题到真命题
的论证过程而得出的结论，所持有的观点是国内学者在该领域中的首创。
从刑事政策概念出发而推导出的刑事政策的功能、目的、人道性、法律性、科
学性等价值定位，以及由刑事政策学的研究对象所决定的刑事政策学的独
立学科属性，所有这些因果关联性无一不彰显了刑事政策本身逻辑演绎的
内在魅力和人类理性的智慧之光。
全书的逻辑体系呈现为五大部分。**部分是从刑事政策到刑事政策
学。作者认为：“刑事”+“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策；
犯罪对策不是刑事政策；社会政策不是刑事政策；公共政策在刑事领域的体
现不是刑事政策。刑事政策是指国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人
战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。刑事政策学的研究对象是：
刑事政策的基本观念、犯罪的基本理念、宏观刑事政策、微观刑事政策。由
此决定刑事政策学的研究内容。
第二部分是刑事政策的基本观念。刑事政策的基本观念实际上就是我
们对刑事政策的主观驾驭。作者认为刑事政策的基本观念包括：刑事政策
的起点是已然的犯罪；刑事政策的过程支撑是现代国家分散的权力；刑事政
策的功能是处置和预防再犯功能；刑事政策的目的是对犯罪人的人道主义
处遇过程；刑事政策的主体分为制定主体和执行主体，前者是国家与社会，
后者是国家社会和个人；刑事政策的三元属性——人道性、法律性、科学性。
第三部分是刑事政策学的基础研究(有关犯罪的基本理念)。犯罪学中
的一些基本理论或是基本观念直接决定着刑事政策的方向及宏观刑事政策
与微观刑事政策措施的制定。作者在此择其要研究了三个问题：一是犯罪
观论，在对犯罪的根本属性的认识上由绝对主义犯罪观向价值中立犯罪观
转变、由科学主义犯罪观向人本主义犯罪观转变、由保守主义犯罪观向自由
主义犯罪观转变、由结构主义犯罪观向过程主义犯罪观转变。在对犯罪控
制的认识上，由国家控制的犯罪观向社会控制的犯罪观转变进而由惩罚主
导型犯罪观向控制主导型犯罪观转变，由宏观控制犯罪观向微观控制犯罪
观转变。二是犯罪概念，界定刑法学意义上的犯罪概念、犯罪学意义上的犯
罪概念和刑事政策学意义上的犯罪概念。三是犯罪原因论，对近代以来的
各国犯罪原因理论进行了梳理与归纳。
第四部分是宏观刑事政策概览。在本书的体系中，宏观刑事政策既不
同于西方的刑事政策观念，也不是我国传统意义上政策在刑事领域中的体
现。它不同于西方刑事政策的理念之处在于它依然有明显的政党政府的政
策在刑事领域中体现的痕迹，如“宽严相济”的刑事政策；它不同于中国传统
意义上理解政策在刑事领域中的体现就在于它在一定程度上已将这种政策
法律化，如“严打”。在该书中仅以三个刑事政策为例，对我国宏观刑事政策
作一概览性认识。一是对“严打”的立体分析，二是宽严相济的刑事政策，三
是死刑刑事政策。
第五部分是微观刑事政策概览。微观刑事政策就是指对已然犯罪人的
各种具体处置措施。它*能体现刑事政策的初衷、功能及目的，也是可以说
明刑事政策不同于其他社会政策、公共政策、犯罪对策的独立个性所在。微
观刑事政策包括刑事法中、刑法中的规定，刑事诉讼法中的规定，监狱法中
的规定，行政法中的规定及其他经济的民事的法律规定。
上述论证在理论上的重要意义是构建了刑事政策学的学科体系，这一
创新填补了我国现行刑事政策学研究现状的空缺。当然，学科的构建是建
立在“专业槽”内基本概念厘清且本专业独有的理论内容上，这也是此学科
与彼学科区分的关键所在，本书正是在此方面的一家之言。实践上的意义
在于在立法与司法实践中刑事政策将刑事法一体化。刑事法一体化不是刑
事一体化，它不包括犯罪学，只包括刑法、刑事诉讼法、监狱法及其他可以对
已然犯罪行为作出处理的法律法规，这样无论是在立法还是司法领域都可
避免上述法律之间发生冲突，刑事政策将其协调起来，并具体渗透到每一个
案件中，对每一案件的当事人无论是被告人还是被害人都给予*人道的处
理，使社会更加和谐与美好。在某种意义上，该学科的体系构建对于推动中
国的刑事法治化进程提供了刑事政策学领域的理论根据。
李卫红同志的专著《刑事政策学的重构及展开》具有学术研究的独创性
及前沿性。该书提出并界定的刑事政策概念及其功能、目的等一系列创新
性观点及内容，言之有理，持之有据，层次分明，逻辑清晰，论证充分、恰当、
明确。尤其是对刑事政策学学科体系框架的重构更具有很高的学术价值及
实践意义。尽管其原创性的观点还有待时间的检验，但这正是学术研究的
生命所在。相信本书的出版会更加推动真正的刑事政策学的深入研究。
是为序。
储槐植
谨识于北大承泽园寓所
2007年月10月12日
(三)微观刑事政策的法律化
刑法领域所有刑罚种类及行刑中的措施如缓刑、减刑、假释等都属于刑
事政策内容。刑法已经是法律的形式，其法律化勿需论证。虽然现行法律
中有许多不足，犯罪行为的非犯罪化处理可以有效弥补现行的刑事实体法
和刑事程序法的缺陷。但是，非犯罪化处理使得司法实践操作具有超越于
刑事立法之上不受法律约束的可能性，我们要采取相关的对策来解决这一
问题。例如，在法律中对出罪的条件加以严格的限制，等等。刑事政策的实
施要以刑事法律的存在和遵循刑法的基本原则为前提，不能盲目地实施刑
事政策。刑事政策的实行需要适宜现实的环境和一系列的制度保障措施，
否则就可能会造成随意出入刑的局面出现。“刑法永远是刑事政策不可逾
越的樊篱”①。刑事政策应当体现刑事法律的规定，其实施要有相应的法律
依据。任何事物都具有两面性，刑事政策存在积极的一面，也必然存在消极
的一面。“任何刑事政策的制定都不能违背已有的刑法基本原则和具体规
则。”②如果没有相应的法律制度保障，那么刑事政策的实施则会缺乏根据。
物极必反，其结果就是会出现这样一种局面：司法机关在很多情况下不再依
照法律办案，而是按照刑事政策办案。刑事法律是保障刑事政策得以顺利
实施的前提，如果刑事法律规定不合理，那么再理想的刑事政策也会被架空
而毫无用武之地。刑事政策的主要任务是改革刑法、刑事司法制度和刑罚
体系，并在此基础上希望通过合理的研究和合理的实践有利地解决刑事政
策的某些问题，如果可能的话，甚至可以创造比刑法“更好的东西”。③因
此，我们要对刑事法律中已经出现的和可能出现的不合理部分进行及时修
改，使之能够更好地体现先进的刑事政策理念。
1．非刑事化行为
非刑事化行为包括非犯罪化行为和非刑罚化行为两部分。非刑事化的
理论依据在于刑法的谦抑原则。所谓谦抑原则，是指对具有公共危害性因
而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为*后手段法、补充法、保障
法、第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。①刑法应当是社
会防御系统的底线，它应当作为保护个人权利的*后手段，只有在通过其他
途径无法解决时才能够动用刑法来维护社会秩序的稳定。刑法应当体现一
定的谦抑精神。因此，对于某些轻微的、不足以对社会造成危害的行为，或
者是犯罪者已经悔过自新不可能再实施犯罪行为的情形，就不应该动用司
法程序。“作为镇压手段之一的刑罚具有一种消极的而不是积极的价值，这
不仅因为它对不同类型犯罪的作用是不一样的，而且还因为它的适用将会
消除由于免除刑罚而产生的严重危害，而不会像有些人想象的那样，能够将
一个反社会的人变成一个社会性的人。”②菲利的这句话也表明了刑罚本身
就是一种“恶”，企图通过刑罚来解决所有社会问题是不现实的。对于某些
本来不应该施以刑罚的人以刑法来加以规制，既达不到改造人的目的也会
违背刑法保障人权的基本理念。
我国目前刑法体系中对入罪仍然采取一种谨慎的态度，我国刑法的犯
罪圈较小。相对于一些对犯罪行为打击面广的国家而言，我国对于一些显
著轻微的违规行为人罪较少，这一点是值得肯定的。但是，我国刑法仍然规
定了四百多个具体罪名，一些本应属于道德领域来约束的行为或者应当属
于行政法、民法领域规制的行为仍然被规定在刑法中作为犯罪行为予以惩
治，这集中体现在一些无被害人犯罪和一些经济类犯罪中。对于一些典型
的无被害人犯罪，如赌博行为和组织卖淫行为，笔者认为应当使之非犯罪
化，可以依靠道德的建设和民事行政处罚来规制该类行为。“尽管赌博会产
生若干消极效应，但是以昂贵的刑罚加以规制，实在得不偿失，而且事实上
总是屡禁不止。”③由于刑法对一些无被害人的犯罪行为的惩治并不能达到
预期效果，并不能很好地实现刑罚目的，笔者认为应当对该类行为进行非犯
罪化处理。刑法对道德与宗教领域的占领空间应当尽可能降低到*小限
度，我们仍然需要尽量缩小犯罪圈的范围，使一些本不应包含在犯罪圈内的
行为非犯罪化。
除了对具体罪名的非犯罪化探讨，在现行犯罪体系下我们可以在不改
变具体罪名的情况下对罪名下的某些犯罪行为进行非犯罪化处理。笔者认
为，对于符合犯罪构成要件的行为，如果该行为具备了特定的要素就可以对
之非刑罚化，对该类行为在进入刑事诉讼程序后不予刑事处罚或者直接使
之不进入具体的刑事诉讼程序。这主要出于以下几种考虑：**，从被害人
角度考虑。对于某些被害人有严重过错而导致犯罪人在激愤的情形下实施
的伤害被害人的行为，犯罪人的可谴责性小。在案发后，被害人出于对自己
严重过错的反省，可能原谅了犯罪人对其实施的犯罪行为，这时，双方当事
人之间就形成了一个不希望刑事司法程序介入的合意。对于该类案件而
言，即使触犯的是一个量刑很重的罪名，司法机关仍然不宜介入，并且在不
介入的情况下也不会威胁社会稳定。第二，从犯罪人角度考虑。非犯罪化
的处理方法一般适用于犯罪人实施犯罪行为时主观恶性较小的案件。激情
犯罪应减轻刑事处罚，认为处于激情状态中的行为人，其认识和控制能力有
所削弱，令其与正常人负同样的刑事责任显失公平。并且激情犯罪大多是
被害人有过错，对犯罪人来说属于情有可原。①对于那些由于受害人严重过
错才实施犯罪行为，犯罪人再犯可能性非常小的案件，我们可以对犯罪人不
予刑事处罚。除激情犯罪以外，对于未成年人实施的犯罪行为，我们应当尽
可能少入罪，对于已入罪的我们应当尽可能使其免于受到刑事追究。第三，
从犯罪情节角度考虑。对于犯罪情节轻微的情形，我们应尽可能使其免予
刑事处罚。这与我国刑法所规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是
犯罪”有相通之处，但所囊括的“情节轻微”的情形应当比我国目前刑法所
规定的“情节显著轻微危害不大”的范围要广得多。
刑事政策学的重构及展开 作者简介
p>李卫红女，1965年出生，天津人，1986年、
1989年在北京大学法律系分获法学学士、硕士学
位。1989年起在烟台大学法学院任教，2002年调
入北京工商大学法学院，2005年调入中国青年政
治学院，现为该院法律系副教授，硕士生导师，
中国犯罪学研究会常务理事。主要研究领域为刑
法学、犯罪学、刑事政策学、刑事司法实务。已
出
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