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比较公法总论研究——原理与案例 版权信息
- ISBN：9787307220454
- 条形码：9787307220454 ; 978-7-307-22045-4
- 装帧：一般胶版纸
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>
比较公法总论研究——原理与案例 本书特色
本书运用比较法学的方法对对当今世界上具有代表性的法律体系下的公法学原理和实践进行了较为系统地研究。全书将法治中国建设中的具体公法问题置于人类法治文明的宏大背景之下进行研究，突出了以案例研究为主的研究特色。全书体系完整、重点突出、资料详实、论证充分，比较法学的方法运用娴熟，兼具理论性和实践性，可供法学理论和实务工作者研读，也可以为高等学校、科研院所的师生和广大法学爱好者提供有益的借鉴。
比较公法总论研究——原理与案例 内容简介
本书是一本运用比较法学方法对公法学（尤其是宪法学）基础理论进行研究的学术专著。人类社会的历史在很大程度上是一部人类探索如何更好地统治和治理自己的历史，政治共同体该如何治理的问题使得人们无数次在战争中祈求和平、在和平中省思战争、在竞争中寻求共存、在共存中开展竞争。古希腊学习古埃及，古罗马继承古希腊，阿拉伯学习古罗马，古印度佛教东传中国，中世纪的欧洲模仿阿拉伯，而文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国，启蒙运动在文艺复兴的基础上发展了古希腊和古罗马的智慧，不同文明之间的相互交流和学习始终是推动人类向前发展的重要动力。本书紧紧围绕比较公法学的核心议题，从公法的产生与发展的优选视野分析了现代公法制度的一般范畴，内容包括公法学（特别是宪法学）的一般范畴、历史发展、基本原则、法律渊源、规范冲突、法律解释、司法审查、宪法实施与宪法监督制度，力图展示公法学基础理论的总体概貌，探讨法治中国建设对于人类制度文明发展的重要意义。
比较公法总论研究——原理与案例 目录
**章 绪 论
**节 比较公法的历史概貌
一、大学传统与法学学科
二、比较法学与比较公法
第二节 比较公法的对象和方法
一、法系比较
二、案例分析
三、法律推理
第三节 比较公法学的功用
一、公法叙事功能
二、公法设计功能
三、公法解释功能
四、公法研究功能
第二章 宪法的概念、特征与类型
**节 宪法的概念
一、宪法的古典理念
二、宪法的近现代概念
（一）规范意义的宪法
（二）政治意义的宪法
（三）社会意义的宪法
（四）文化意义的宪法
（五）阶级分析意义上的宪法
第二节 宪法的特征
一、宪法是法律的法律
二、宪法是国家的根本大法
三、宪法是国家治理的总章程
第三节 宪法的类型
一、宪法类型化及其区分实益
二、成文宪法与不成文宪法
三、刚性宪法与柔性宪法
四、源生宪法与派生宪法
五、规范宪法、名义宪法和语义宪法
六、民定宪法、协定宪法与钦定宪法
七、社会主义宪法与资本主义宪法
第三章 国家与主权
**节 国家及其构成要素
一、国家学说的任务
二、国家的词源涵义
三、马克思主义的国家观
四、国家的政治和法律涵义
五、国家的法理构成要素
第二节 主权理论及其发展
一、主权的概念及历史
二、主权的意义及其分类
三、主要的主权理论和学说
（一）博丹的主权理论
（二）霍布斯的主权理论
（三）卢梭的主权理论
（四）康托洛维茨的主权理论
（五）其他主权理论
四、主权豁免理论
第三节 领土制度
一、领土主权的概念
二、领海和领空制度
第四节 公民和国籍
第四章 世界宪法的历史与发展
**节 英国及部分英联邦国家宪法的历史概述
第二节 美国宪法的历史概述
一、殖民特许状和北美殖民地合约概述
二、美国独立和美国宪法的历史概述
（一）1776年《独立宣言》
（二）1777年《邦联条例》
（三）制宪会议和《美国宪法》
三、《联邦论》与美国宪法
四、南北战争与重建修正案
第三节 典型欧陆国家的宪法历史概述
一、法国宪法史概述
（一）**个时期（1789- 1848年）
（二）第二个时期（1848- 1879年）
（三）第三个时期（1879- 1958年）
（四）第四个时期（1958年—今）
二、德国宪法史概述
（一）帝国宪法时期
（二）魏玛宪法时期
（三）纳粹时期
（四）基本法时期
三、俄罗斯宪法史概述
第四节 欧盟宪制史概述
一、欧洲整合的构想和联盟初创
二、欧盟条约和欧盟机构
三、欧盟法原则和欧盟面临的挑战
四、国际宪法
第五节 亚非拉国家宪法的历史概述
一、印度宪法史概述
二、日本宪法史概述
（一）幕末时代
（二）明治宪法
（三）战后宪法
三、韩国宪法史概述
四、伊斯兰国家宪法史概述
五、非洲宪法史概述
六、拉丁美洲宪法史概述
第五章 中国宪法的历史概述
**节 中国古代的“基本法”秩序
第二节 中国传统法律体系的近代化
一、清末的不平等条约
（一）**次鸦片战争与《南京条约》
（二）第二次鸦片战争与《北京条约》
（三）中日甲午战争与《马关条约》
（四）庚子事变与《辛丑条约》
二、从“西法东渐”到辛亥革命
三、《临时约法》与民国立宪史概述
四、中国现代宪法史概述
（一）社会主义建设初期的宪法
（二）改革开放新时期的宪法发展
第六章 宪法的原则
**节 宪法原则概述
第二节 人民主权原则
第三节 法治与法治国原则
第四节 基本权利保障原则
第五节 权力制约与平衡原则
第七章 宪法的渊源
**节 法律渊源概述
第二节 宪法渊源概述
一、宪法渊源的概念
二、宪法典与宪法性法律
三、宪法惯例
四、宪法判例
五、宪法解释
六、国际条约
第三节 宪法渊源：法源位阶与规范冲突
一、法律体系的层级构造
二、法源位阶的影响因素
三、法源冲突及其解决
第八章 宪法规范和宪法解释
**节 宪法规范
第二节 宪法解释的两种取向
第三节 宪法解释基本方法
一、文义解释
二、目的解释
三、体系解释
四、历史解释
第九章 宪法上的司法审查制度
**节 追寻“更高的法”
一、古希腊时代“更高的法”的思想源流
（一）重返“安提戈涅”
（二）古希腊悲剧中的正义观
（三）苏格拉底的审判
二、普通法传统中的“更高的法”：博纳姆医生案
第二节 司法审查制度建立的法律背景
一、管辖权
二、法官的提名、同意和任命
三、普通法上的令状制度
第三节 “马伯里诉麦迪逊案”的案情和法律推理
一、1800年总统大选
二、治安法官委任争议
三、联邦*高法院审理
四、核心法律问题
第四节 “马伯里诉麦迪逊案”之前——司法审查的法律先例
一、杰伊法院（Jay Court）
二、拉特利奇法院（Rutledge Court）
三、埃尔斯沃思法院（Ellsworth Court）
第五节 司法审查制度的反思
一、司法审查的限制
二、可司法性问题
三、政治问题不审查
第十章 宪法实施与宪法监督
**节 宪法实施的概念与维度
一、宪法实施的概念分析
二、宪法实施的不同维度
第二节 宪法实施的意义
第三节 宪法实施的条件
第四节 宪法监督的模式
一、普通法院主导模式
二、宪法法院主导模式
三、专门委员会主导模式
四、超国家司法机关主导模式
五、立法机关主导模式
第五节 中国的宪法监督制度
一、历史沿革
二、宪法的援引和适用
三、宪法监督的对象
三、宪法监督的程序
（一）主动启动
（二）经请求启动
（三）审查时机和方式
第六节 紧急状态下的宪法实施
一、紧急状态的构成要件
二、紧急状态的应对：宣布与终止
三、紧急状态下基本权利的克减
附录：比较公法研究中的案例引证方法
一、德国公法案例的索引
二、美国公法案例的索引
三、欧盟公法案例的索引
四、中国公法案例的引证
主要参考书目
后 记 公法作为一种志业
展开全部
比较公法总论研究——原理与案例 节选
**章 绪论 第三节 比较公法学的功用 （参见本书**章绪论第三节第24—27页；为了便于阅读，此处省去本节相关的注释，特此说明） 德国法学家鲁道夫·冯·耶林 （Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样，要不断地从外部吸收养料……继受外国法律制度的问题不是一个民族性问题，而是一个简单的合目的性的问题，一个需要的问题。”[注释] 比较公法学的功用大体来说可以从四个方面考察：公法叙事功用、公法设计功用、公法解释功用以及公法研究功能。[注释] 一、公法叙事功能 比较公法能够在一个开阔视野下，提供一个完整和全面的公法叙事语境和结构。公法的生长虽然是植根于本民族特定的历史和文化之中，是一种黑格尔意义上的“国家和民族精神”的体现，但是人类社会的发展是一个纵观几千年、横跨五大洲的漫长而复杂的过程，比较公法正是在一个更加开阔的语境下提供了本民族国家公法叙事的宏大语境。古代的罗马法成为了近代欧洲法律制度的基础，也随着欧洲的扩张，其精神和原则被广泛传播到今天全世界的许多国家和地区。缘何罗马法在近现代复兴得以成功、罗马法为何能够对人类的法律文明作出极大的贡献？要回答此问题，并非易事。其中，除了政治、经济、文化等方面的原因外，这与罗马法试图为具有不同民族和文化群体的人民创设一个共同的法律制度框架有着莫大的关系。直到今天，由《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《法学汇编》和《查士丁尼新律》仍然是比较法学研究的重要资料。近代以来，西方的法律制度和中国传统法律文化不断的碰撞、融合，任何一个人要认识我们当下的法律制度必须从历史中吸取经验和教训，比较公法研究恰好提供了一个我们自己进行公法叙事的比较语境。 二、公法设计功能 比较公法研究更能够为一个国家或者地区的政治和法律制度设计提供有益的借鉴和参考。“他山之石，可以攻玉”。在一个由许多政治和法律秩序构成的社会里，尤其是近现代独立的现代民族国家兴起之后，对于很多国家，无论是宪法制定还是宪法修改，抑或是宪法改革都直接或者间接的受惠于比较公法研究。美国独立战争之后，制宪国父们，例如麦迪逊、汉密尔顿等人均对古罗马政治制度有着较为深刻的研究，制宪之父们借鉴、参考和扬弃了欧洲的诸多政治和法律制度，这些思考或多或少都反映在了《联邦论》（The Federalists Paper）当中。当人类社会进入到二十世纪后，随着两次世界大战的结束，新兴民族国家从殖民主义的锁链下解放，新的主权国家建立起来之后，纷纷进行了宪法制定和修改活动。例如1920年首创于奥地利的宪法法院很快成为全球宪法发展史上重要的一个制度变革，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）成为了宪法法院制度*重要的贡献者和守护者。第二次世界大战之后，一些国家或者地区在其宪法制度设计中，受到“奥地利模式”的影响，纷纷成立了宪法法院，这些具有代表性的国家包括联邦德国、意大利、南非、韩国等。“二战”后，许多战后国家都努力矫正历史之不公，处理了大量的转型正义（Transitional Justice） 问题。[注释] 比较宪法在转型正义方面发挥着至关重要的作用。以南非为例，南非宪法法院建立后的早期处理了大量的“转型正义”的宪法争议，宪法法院正是通过一系列的宪法判例重新使得公平正义得以重见天日。 三、公法解释功能 比较公法能够为一个国家或者地区的公法解释活动提供法理上的参考和借鉴，通过充分的论证和说理，澄清公法的疑惑。宪法解释系释宪机关根据宪法之基本精神和原则对宪法规范及其附随的情况进行了具有宪法效力的说明。宪法解释机关和宪法解释体制因着各国的宪制架构和政治现实的不同而不同，但对于具有极强的司法性质的普通法院的宪法解释或者宪法法院的宪法解释活动而言，宪法诉讼包括了书面诉状和言辞辩论，宪法法院或*高法院往往是以判决书的形式对于一个宪法争议定纷止争。很多情况下，一国的宪法法院或*高法院在判决书的推理和论证会援引和参考比较宪法的原理和案例。一方面，在普通法传统之下，各个国家或地区的宪法判例往往遵守着一切共同的普通法的原则，各个司法管辖区之间往往频繁地参考和借鉴彼此的“先例”。另一方面，宪法传统悠久和法治发展水平较高国家或地区的宪法判例往往成为其他司法管辖区争相借鉴和研习的对象。诸如爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke, 1552-1634）的《法律总论》(the Institutes)以及威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723～1780 ）的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）曾经影响和孕育了一大批英属北美殖民地各邦伟大的律师、法学家。美国建国之后的早期，联邦*高法院频繁援引了英国的普通法原则和学说，作为其推理的依据。在著名的1803年“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中[注释]，马歇尔大法官就引用了德华·柯克爵士所判决的著名的“博纳姆医生案”（Dr. Bonham’s Case，1610）[注释]，“马伯里诉麦迪逊案”也藉此奠定了合众国的司法审查制度。在“马伯里诉麦迪逊案”之后的两百多年的时间里，联邦*高法院的很多宪法判例逐渐成为了其他普通法司法管辖区法官们借鉴和参考的对象。比较宪法的借鉴和参考*终是为了本国或本地区宪法法理的自我生长和壮大。1929年，英国枢密院司法委员会[注释]大法官桑基勋爵（Lord Sankey）在“爱德华滋诉加拿大案”（Edwards v Canada） 中的判决到：宪法犹如一棵正在生长的树（a living tree），是一个成长的历程，宪法解释应该适应转变中的社会环境。[注释]在南非的宪法解释中，比较法和国际法的法理甚至是宪法解释理所当然的一部分。在1995年“S v. Mhlungu and Others”一案[注释]中，南非宪法法院大法官奥比·萨克斯 (Albie Sachs ) 在判决书中写道：“……南非宪法必须被置于一个全球宪制主义和人权发展的一部分来加以理解和考虑。” [注释] 四、公法研究功能 比较公法能够为一个国家或者地区的法学研究提供有益的参考和借鉴。公法研究的对象和范畴十分广泛，它既包括政治和政治现象，又包括法律及法律现象，还涵盖了那些深深影响和塑造人民生活的生生不息的文化和传统。公法研究者实际上一直以来都在致力于廓清公法学的基本范畴和研究领域。对于公法研究起步较晚的地区而言，公法学总体表现为通过相对确定的领域划分，使其成为一门相对独立的“科学”。而公法研究*为发达和活跃地区的学者往往成为了公法学研究的边界的“巡逻者”，他们致力于探索和发现新的领域。在比较公法中，法治先发展地区的宪法和法理较为成熟，他们往往较少借鉴和参考法治后发展地区的宪法理论和实践。而近年来，随着公法学的发展，欧美等国的大学和科研机构也将比较公法作为了重要的研究方向。虽然法律制度离不开一定的文化背景和政经结构，各种不同视角的法学研究都与一定的“问题意识”密切相关，但是比较公法学都提供了一个超越司法管辖区之上的各个国家和地区相互借鉴和交流的场域，正是在这种反复不断的借鉴和交流中，人们对各个司法管辖区上的法律观点可以形成一种具有动态特征的“法律共振峰”（Legal Formants）。[注释] 凡是法律文化和法律制度较为成熟的地区，其法学研究也必定是发达的，反之亦然。法律制度的构建与人类社会对法律制度的思考总是同时的，没有对法律制度的深刻思考，人类创设法律本身的努力将会失去精神和思想的指引。无论是全球化快速推进的时代还是逆全球化抬头和回流的时期，人类对于不同法律制度的思考能力始终都是存在的，比较公法学正是在这种意义上为人类提供了反思不同类型公法制度的可能性。
比较公法总论研究——原理与案例 作者简介
涂云新，男，祖籍四川达州，复旦大学教师、复旦大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）青年研究员。作者的研究旨趣主要集中于法与政治基本原理、比较宪法、人权理论（国际/国内）、行政法学，旁涉法律推理、非西方法学思潮研究，著有《经济、社会、文化权利论纲》《比较公法总论研究》。Mr. Yunxin TU （Ph.D, LL.M, LL.B）is an assistant professor in Law at Fudan University. He is a researcher at Fudan University Human Rights Research Center. Dr. TU’s research mainly focuses on General Theory of Law and Politics, Comparative Constitutional Law, Human Rights (international/domestic), Administrative Law, Legal Methodology, as well as Non-western Legal Tradition, he is the sole author of Jurisprudential Inquiry of Economic Social and Cultural Rights, General Introduction to Comparative Public Law: Principles and Cases.
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