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人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】
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人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】

作者：德恒劳动与社会保障法专业委员会
出版社：中国法制出版社出版时间：2021-01-01
开本： 其他 页数： 344
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人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 版权信息

人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 本书特色

涵盖劳动合同解除、加班管理、女职工管理、竞业限制、年休假管理五大板块，案例真实，解读精细，准确实用。

人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 内容简介

在企业管理活动中，人力资源管理合规是一项很好重要的工作，贯穿企业管理的全过程，也影响着企业的健康发展。实践中，不同企业、不同环境、不同时期、不同条件下，对事实的判断、评价和对法律的适用与把握，都存在诸多细微差别，这些差别成了管理中的难点、风险点。为了给用人单位提供真正有效的指导，书中注意紧密贴合人力资源管理实务，解读实践中的各类细节问题，同时，配上154个真实的相关案例，以此来帮助读者更好地理解有关问题，并提示易发生风险的环节、焦点，给出解决的思路和建议。本书集中于劳动合同、竞业、女职工、加班、年休假管理相关几个重要板块，希望能够为企业人力资源管理合规业务提供深入而到位的指引。

人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 目录

**节严重过失解除劳动合同

一、过失性解除的情形

（一）严重违反用人单位规章制度

案例1员工手册规定的严重违纪行为不明确，用人单位解除劳动合同违法

（二）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

（三）劳动者未经许可兼职

案例2缺乏制度依据和相关事实证据，用人单位以兼职代理为由解除劳动合同违法

（四）劳动者欺诈导致劳动合同无效

案例3工作经历造假构成欺诈，用人单位解除劳动合同合法

（五）严重违反劳动纪律和职业道德

案例4员工私自找人代岗属严重违反劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法

（六）严重违反公序良俗

案例5上传不雅低俗视频违反公序良俗及劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法

二、过失性解除的规章制度依据应合法有效

（一）规章制度的制定程序和发布程序合法

案例6规章制度未公示送达不具有约束力，用人单位解除劳动合同违法

（二）规章制度的内容合法合理

案例7规章制度责罚不当不具有合理性，不能作为解除劳动合同的依据

（三）规章制度的体系完整

三、过失性解除应有充分的事实依据

（一）劳动者过错行为真实存在

案例8未能充分举证员工存在违纪事实，用人单位解除劳动合同违法

（二）劳动者过错行为应达到一定的严重程度

案例9员工行为未达到严重违反规章制度的程度，用人单位解除劳动合同违法

四、用人单位在合理期限内正当行使管理权

案例10用人单位需及时处理违纪员工，超出合理期限解除劳动合同违法

第二节试用期不符合录用条件解除

一、试用期约定合法有效

（一）试用期期限的确定

（二）重复约定试用期的效力

案例11员工离职当天重新入职再次约定试用期，违反法律强制性规定试用期不成立

案例12员工离职后6年重新入职担任不同岗位，可以重新约定试用期

（三）试用期中止与延长的效力

案例13延长试用期的约定违反法律强制性规定，延长的试用期无效

二、试用期内用人单位解除劳动合同应符合法定理由

三、用人单位应有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件

（一）用人单位有明确、合法的录用条件

（二）向劳动者告知录用条件

（三）有证据证明劳动者不符合录用条件

案例14工作经历虚假不符合录用条件，用人单位试用期解除劳动合同合法

四、试用期内劳动者出现解雇保护情形的，用人单位应谨慎行使解除权

五、用人单位应在试用期满前行使解除权

案例15试用期内未及时考核，用人单位试用期满后解除劳动合同违法

第三节劳动者被追究刑事责任解除

一、劳动者被追究刑事责任的认定条件

（一）人民检察院作出不起诉决定，不再适用

（二）人民法院判处处罚

（三）免予刑事处罚

二、用人单位应在合理期限内行使解除权

案例16被追究刑事责任后继续履行劳动合同，用人单位超期解除劳动合同违法

三、劳动者被采取刑事强制措施期间的处理

（一）刑事强制措施的性质

案例17刑事拘留不属于被追究刑事责任，用人单位解除劳动合同违法

（二）刑事强制措施的种类

（三）劳动合同暂停或中止履行

案例18取保候审期间员工未提供劳动，用人单位需支付生活费

（四）劳动合同恢复履行

（五）劳动者被错误限制人身自由的赔偿金

四、劳动者被行政/司法拘留期间的处理

第四节医疗期满解除劳动合同

一、医疗期的期限及计算

（一）医疗期与病假的关系

（二）医疗期的期限

（三）医疗期的计算

（四）医疗期的工资待遇

二、医疗期满解除的条件

（一）医疗期满的认定

案例19根据员工工作年限计算医疗期，医疗期期间可以循环计算

（二）医疗期满不能提供劳动的认定

案例20医疗期满未另行安排工作，用人单位解除劳动合同违法

（三）适用员工限制

三、医疗期满解除的特殊程序

（一）劳动能力鉴定是否为法定程序

案例21医疗期满未进行劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法

（二）劳动能力鉴定结果对解除劳动合同的影响

案例22劳动者因病完全丧失劳动能力，应办理退休退职手续并享受相应待遇

第五节不胜任工作解除

一、不胜任工作的认定

（一）劳动者有明确的岗位职责

（二）业绩考核目标及考核标准设定清晰、合理且得到劳动者确认

（三）合法有效的绩效考核制度

案例23绩效考核未按照规定程序进行，不合格的考核结果不成立

（四）认定劳动者不胜任工作的事实依据充分

案例24绩效考核缺乏事实依据，司法机关对考核结果不予采纳

（五）强制排名、末位淘汰并不等于劳动者不胜任工作

案例25强制分布绩效考核不合格比例，不能证明员工不胜任工作

案例26未完成工作任务且拒绝调岗和培训，用人单位解除劳动合同合法

二、调岗的安排及注意事项

（一）不胜任工作调岗是法律赋予用人单位的单方权利

（二）调岗应当具有合理性

（三）薪随岗变应当合理

（四）调岗应以书面形式通知劳动者

三、培训的安排及注意事项

（一）培训内容

（二）培训时间

（三）培训方式

（四）培训过程管理

（五）绩效改进计划（PIP）与培训的关系

四、第二次考核仍不胜任工作的认定

（一）第二次考核的周期

（二）两次不胜任工作考核必须是连续的

五、适用主体限制

第六节客观情况发生重大变化解除

一、客观情况发生重大变化的认定情形

（一）“客观情况发生重大变化”的认定要素

案例27合作合同到期可以预见不属于客观情况发生重大变化，用人单位解除劳动合同违法

（二）“客观情况发生重大变化”的法定情形

案例28企业因自身经营需要进行迁移，不属于客观情况发生重大变化

（三）“客观情况发生重大变化”的除外情形

（四）存在争议的其他情形

案例29企业自主决策进行业务调整，不属于客观情况发生重大变化

二、用人单位应依法与劳动者就变更劳动合同内容进行协商

（一）协商变更劳动合同的提出与协商内容

案例30客观情况发生重大变化未履行协商变更程序，用人单位解除劳动合同违法

案例31用人单位仅提出协商解除或待岗并未提供其他工作岗位，不符合协商变更的法定程序

（二）协商变更劳动合同的待遇调整应合理

（三）协商变更劳动合同的误区

案例32客观情况发生重大变化未经协商单方要求待岗，用人单位解除劳动合同违法

（四）变更劳动合同的协商过程，应留存证据

案例33客观情况发生重大变化且就变更合同经协商未能达成一致，用人单位解除劳动合同合法

三、适用员工限制

四、劳务派遣用工模式下的特殊适用

第七节经济性裁员

一、用人单位实施经济性裁员必须具备的实体条件

（一）裁减人员规模应达到法定条件

案例34用人单位进行经济性裁员，裁减人员规模应满足法定条件

案例35用人单位分次实施经济性裁员，裁减人员规模应分别计算

（二）进行经济性裁员应具备法定事由

案例36财务报表显示严重亏损，可以作为生产经营严重困难进行经济性裁员的依据

案例37预测订单量会下降，不能作为生产经营发生严重困难的依据

案例38客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，企业可以进行经济性裁员

二、用人单位实施经济性裁员应当履行法定程序

（一）在听取意见环节应关注的问题

案例39经济性裁员未向工会或全体职工说明情况、听取意见，用人单位解除劳动合同违法

案例40经济性裁员已向工会说明情况，虽然未提前30日但是已经额外支付1个月工资，不影响法定程序的履行

（二）履行向劳动行政部门报告程序应注意的问题

案例41实施经济性裁员未向劳动行政部门报告，不符合法律规定用人单位解除违法

案例42实施经济性裁员未向劳动行政部门报告，但不影响经济性裁员的效力

案例43先实施经济性裁员，再向劳动行政部门报告，用人单位解除违法

（三）以协商一致解除实施经济性裁员是否需要履行听取意见及报告程序

三、特殊员工的适用限制

四、劳务派遣用工下的经济性裁员

案例44用工单位实施经济性裁员应合法退回劳务派遣员工，用工单位和劳务派遣单位解除劳动合同违法

（一）劳务派遣单位无法对被退回的劳动者进行重新派遣

（二）劳务派遣单位降低劳动合同约定条件重新派遣

（三）劳务派遣单位维持或者提高劳动合同约定条件重新派遣

第八节解雇保护制度

一、享受解雇保护的特殊员工

（一）职业病危害员工

（二）工伤伤残员工

案例45工伤职工经鉴定未达到伤残等级，不属于解雇保护范围

案例46未完成工伤认定及劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法

（三）医疗期员工

（四）“三期”女职工

案例47违反计划生育政策严重违反规章制度，用人单位解除劳动合同合法

（五）“15+5”老员工

（六）法律、行政法规规定的其他情形

二、解除事由的限制

（一）禁止适用于六类特殊员工的解除事由

（二）可适用于六类特殊员工的解除事由

案例48与职业病员工签订解除劳动关系协议，因违反法律强制性规定被认定无效

案例49协商解除后员工被认定患有职业病，员工可申请撤销解除协议

案例50调解书违反工伤保险条例，工伤员工有权申请撤销

案例51女职工辞职后发现怀孕，无权主张恢复劳动关系

案例52接触职业病危害未进行离岗前健康检查，用人单位解除劳动合同违法

案例53员工处于精神病发病期无民事行为能力，提出辞职无效

案例54工伤职工尚未作出劳动能力鉴定结论，用人单位解除劳动合同违法

案例55未为工伤职工申请劳动能力鉴定，用人单位解除劳动合同违法

案例56工伤职工严重违反规章制度和劳动纪律，用人单位解除劳动合同合法

第九节用人单位解除劳动合同的程序及离职手续

一、用人单位解除劳动合同的程序

（一）用人单位应将解除理由事先通知工会

案例57单方解除劳动合同未事先通知劳动合同履行地工会，用人单位解除劳动合同违法

（二）用人单位应在合理期限内作出解除劳动合同决定

（三）劳动者担任特殊职务的，用人单位解除时需履行的特别程序

（四）解除劳动合同决定需以书面形式通知并有效送达劳动者

案例58解除劳动合同通知未有效送达，用人单位解除劳动关系无效

二、离职手续

（一）办理工作交接

（二）办理财务结算

案例59用人单位为员工办理户口并约定服务期，员工违约离职应赔偿损失

案例60用人单位以办理户口为由与劳动者约定服务期及违约金，违约金条款无效

（三）竞业限制协议履行评估

案例61离职时未通知解除竞业限制协议，用人单位需额外支付3个月竞业限制补偿金

（四）开具离职证明

案例62未出具离职证明给员工造成损失，用人单位需承担赔偿责任

（五）办理社保、公积金、人事档案转移

案例63劳动者不配合办理档案转移手续，相应损失应自行承担

案例64丢失员工档案，用人单位应承担赔偿责任

（六）及时处理离职外籍员工的工作居留手续

案例65外籍员工离职，用人单位应及时处理工作许可和居留许可

第十节经济补偿及相关补偿性费用的计算及支付

一、用人单位应当支付经济补偿的法定情形

二、经济补偿金计算及支付

（一）补偿年限

（二）经济补偿金基数

案例66加班工资不属于正常工作时间的劳动报酬，不应计入计算经济补偿的基数

（三）经济补偿金的封顶限制

（四）工作年限跨2008年的经济补偿金分段计算

（五）经济补偿金的支付时间

（六）经济补偿金的税收优惠

案例67劳动合同终止经济补偿金不属于免纳个人所得税的范围

三、医疗补助费

（一）医疗补助费的支付条件

案例68劳动者拒绝进行劳动能力鉴定，用人单位可以不支付医疗补助费

（二）医疗补助费的支付标准

案例69正常工资超过月平均工资3倍的员工的医疗补助费基数，应当平衡双方利益

（三）医疗补助费的支付时间

（四）医疗补助费的个人所得税

四、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金

（一）劳动者享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的情形

（二）支付主体

（三）支付标准

（四）免征个人所得税

五、代通知金

（一）代通知金的适用情形

案例70劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金，不可同时主张代通知金

（二）代通知金的性质

（三）代通知金的支付标准

（四）代通知金的支付时间

（五）代通知金应依法缴纳个人所得税

第十一节违法解除劳动合同的法律责任

一、违法解除劳动合同的情形

（一）解除劳动合同实体违法

（二）解除劳动合同程序违法

二、用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任

（一）继续履行劳动合同

（二）支付违法解除劳动合同赔偿金

案例71举证证明继续履行劳动合同已无可能，用人单位无须继续履行

案例72工会主席因履行职责而被解除劳动合同，用人单位需按照《工会法》承担赔偿责任

第十二节协商解除劳动合同

一、协商解除劳动合同的分类

案例73双方均未能举证证实劳动合同解除原因，应视为协商一致解除劳动合同

二、解除劳动合同协议书的内容

（一）**条款

（二）可选条款

三、解除劳动合同协议书的效力

案例74违反法律、行政法规强制性规定，协商解除协议无效

四、解除劳动合同协议书的撤销

（一）劳动者因个人原因反悔，要求撤销解除协议，继续履行劳动合同

案例75签署解除协议后发现已怀孕，主张用人单位违法解除不支持

（二）劳动者认为协议约定给付款项有漏项或差额，显失公平，要求补足差额

案例76终止协议书约定的经济补偿标准低于法定计算标准，不存在可撤销情形仍然合法有效

案例77解除协议内容显失公平，员工有权要求撤销

**节加班的安排与限制

一、劳动者是否可以拒绝用人单位安排的加班

（一）需要劳动者同意的加班

（二）劳动者不得拒绝的加班

（三）员工拒绝加班是否承担损失赔偿责任

二、加班时间的限制与“996工作制”

（一）加班时长的限制性规定

（二）“996工作制”的法律评价

三、加班与值班的区别

（一）工作内容不同

案例78用人单位安排员工值班，无须支付加班工资

（二）工作强度不同

（三）劳动待遇不同

（四）法律适用不同

案例79以“值班”名义变相安排员工加班，用人单位应支付加班工资

四、周末参加开会、培训、出差是否属于加班

（一）周末参加开会、培训的认定

案例80员工周末必须参加的例会属于加班，自愿参加的培训不属于加班

（二）周末出差及路途时间的认定

案例81员工出差休息日在途时间并无实际工作内容，不作为加班时间

第二节加班工资的计算

一、标准工时制员工的加班工资

（一）工作日延时加班工资

（二）休息日加班工资

（三）法定休假节日加班工资

（四）计件工资制员工的加班工资

（五）防控新冠疫情延长春节假期及延迟复工期间的加班工资

二、综合计算工时制员工的加班工资

（一）实行综合计算工时工作制的职工范围

（二）综合计算工时工作制员工加班工资的计算

案例82综合计算工时周期内实际工作时间未超过法定标准，无须支付延时加班工资

三、不定时工作制员工的加班工资

（一）实行不定时工作制的职工范围

（二）不定时工作制员工是否执行加班工资规定

案例83经过审批执行不定时工时制，不执行加班工资的规定

四、加班工资的计算基数

案例84劳动合同中约定加班工资基数合法有效

五、包薪制的效力

案例85劳动合同中约定工资中包含加班工资合法有效

第三节加班补休的安排

一、休息日加班安排补休的决定权

二、非休息日加班安排补休替代加班工资的效力

案例86法定节假日加班，不能以补休替代加班工资

三、加班补休限期未休完作废的效力

案例87加班调休逾期作废的规定无效

第四节加班管理违规的法律后果

一、超时限安排加班的法律责任

二、未依法支付加班费的法律责任

（一）足额支付加班工资

（二）劳动行政部门限期支付加班费未支付的，需加付赔偿金

（三）劳动者被迫解除劳动合同的经济补偿

案例88用人单位未支付加班工资属于未足额支付劳动报酬，员工被迫辞职可以获得经济补偿

案例89加班工资与劳动报酬并非同一概念，未支付加班工资不符合被迫辞职的情形

（四）恶意欠薪追究刑事责任

第五节加班争议的处理

一、加班争议的举证责任

（一）加班事实的举证责任

案例90员工主张加班工资，应就存在加班事实承担举证责任

案例91用人单位未举证证明综合工时制获得审批，应当支付休息日加班工资

（二）加班工资足额支付的举证责任

案例92用人单位未举证证明已经足额支付加班工资，应承担不利后果

二、加班争议的仲裁时效

**节性别歧视与平等就业权保护

一、法律禁止实施的就业性别歧视行为

（一）国家法律法规的原则性规定

案例93用人单位招聘时存在性别歧视，侵犯平等就业权应承担侵权赔偿责任

（二）招聘过程中的性别歧视行为

案例94女职工隐瞒婚育状况不属于欺诈，用人单位解除劳动合同违法

（三）劳动合同履行过程中的就业歧视

案例95因女职工怀孕进行辞退，用人单位侵犯其平等就业权应承担侵权赔偿责任

二、实施就业性别歧视的法律后果

（一）劳动者以平等就业权纠纷为由向法院起诉要求用人单位承担侵权责任

案例96平等就业权纠纷无须经过劳动仲裁前置程序，可以直接向法院起诉

（二）劳动者向相关部门举报或投诉对用人单位依法进行处理

案例97劳动合同限制生育权，女职工可求助工会维权

第二节“三期”女职工岗位及薪酬管理

一、对“三期”女职工调岗降薪须依法合规

（一）必须调岗的情形

（二）可以调岗的情形

案例98企业合理调岗未降薪，哺乳期女职工拒绝服从构成严重违纪解除劳动合同合法

二、对“三期”女职工违法调岗降薪的法律后果

（一）女职工可以要求恢复原岗位、待遇，补发工资差额

案例99用人单位违法对“三期”女职工进行调岗降薪，应依法补足工资差额

（二）女职工被迫辞职可以要求支付经济补偿金

案例100因公司违法调岗降薪怀孕女职工被迫辞职，公司需支付解除劳动合同经济补偿金




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人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 节选

**节严重过失解除劳动合同 因劳动者存在严重过错，用人单位可以随时单方解除劳动合同，又称“过失性解除”“过错性解除”。关于员工的过错表现，《劳动法》第二十五条规定了四种情形：试用期被证明不符合录用条件；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；严重失职、营私舞弊给用人单位利益造成重大损害；被依法追究刑事责任。《劳动合同法》第三十九条在此基础上，将第二种情形中的“劳动纪律”删除，另外增加了“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”和“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的”两种情形。司法实践中，还存在着因劳动者严重违反劳动纪律和职业道德、违反公序良俗被用人单位解除劳动合同的情形。 过失性解除是法律赋予用人单位的单方解除权之一，与非过失性单方解除权、经济性裁员等相比，具有立即解除、无须支付经济补偿金的特点，于用人单位而言，时间成本和经济成本都是*低的。但是法律在赋予用人单位即时且无补偿解雇员工的单方解除权的同时，也从实体和程序上对这种权利的行使进行了严格的规制。实际上，在过失性解除引发的劳动争议案件中，用人单位很多的解除行为无法得到裁审机构的支持。通常，此类案件争议焦点包括：劳动者过错事实是否存在、过错的严重程度、用人单位解除劳动合同的制度依据、解除劳动合同是否在合理期限内等。 在本节中，我们将对过失性解除的几种情形进行逐一分析，“试用期不符合录用条件解除劳动合同”和“依法被追究刑事责任解除劳动合同”将在第二节、第三节详细介绍，这里不再赘述。 一、过失性解除的情形 （一）严重违反用人单位规章制度 根据《劳动法》规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，劳动者应当完成劳动任务，执行安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。规章制度是用人单位实施管理的依据。《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这就是通常所称的严重违纪解除。企业以严重违纪为由解除劳动合同引发的劳动争议案件，裁审机构审查的重点为：企业是否制定了规章制度且依法履行了民主和公示程序，规章制度中是否明确哪些行为是“严重违规违纪”，员工违纪行为的证据及严重程度，用人单位是否及时行使管理权进行处理等。 案例1员工手册规定的严重违纪行为不明确，用人单位解除劳动合同违法 在江某与沃尔玛（湖北）商业零售有限公司孝感市长征路分店劳动争议一案中湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初2371号民事判决书。，江某于2011年2月入职沃尔玛公司，2018年6月，公司总部道德办公室接到单位员工举报称江某存在多次向下属员工借款、暗示员工无偿加班等违纪的行为。之后，公司对举报之事进行了调查。2018年9月5日，沃尔玛公司以江某严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同关系。法院认为，根据沃尔玛公司《员工手册》的规定，“公司管理层不应向下属借款。禁止管理层以任何名义向下属索要财物或故意拖欠借款”。在沃尔玛公司没有证据证明江某存在故意拖欠借款的情况下，其向下属和同事借款的行为不属于公司规章制度所禁止的行为，应为一般违纪行为。且《员工手册》《全球道德操守规范》及劳动合同并未明确将该行为约定为解除劳动合同的情形，故认定江某构成严重违反公司规章制度的依据不足。沃尔玛公司在发现江某存在违纪行为后，应当予以教育、批评或者作出其他处罚，采取直接解除劳动合同的处分方式不当，属于违法解除劳动合同。 （二）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害 根据《劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。此种情形解除劳动关系，发生争议后裁审机构审查的焦点集中在：一是员工是否存在严重失职、营私舞弊的行为；二是用人单位是否实际遭受了重大损失，包括有形的经济损失、无形的声誉损失；三是员工的严重失职、营私舞弊行为与用人单位损失之间是否存在必然的关联性；四是用人单位是否及时行使管理权进行处理。其中，关于“重大损失”认定问题是*大的难点。企业性质各有不同，不可能执行统一的认定标准。根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，“重大损失”的认定标准由企业内部规章来规定《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十五条第三款：“本条中的‘重大损害’由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此，用人单位在规章制度中需要对重大损失行为进行量化，且认定重大损失的金额要合理。司法实践中，裁审机构也会对其“公平性、合理性”予以审查。 （三）劳动者未经许可兼职 我国劳动法并未禁止双重劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。 本条款规定的基础是劳动者的忠诚义务。用人单位按约定提供劳动条件、付出劳动报酬及各种福利待遇，向劳动者购买约定时间内的劳动力，劳动者应当按约定忠实地履行自己的义务，按时提供劳动、交付劳动成果以及正当使用休息休假时间缓解疲劳、恢复身体，以确保在工作时间内提供正常劳动。劳动者在工作时间内或工作时间外的兼职，会直接或间接地对本职工作产生影响，甚至危害，如由于休息时间不足会极大地增加企业工伤事故发生风险。因此，除非用人单位同意，劳动者不应当有兼职行为，如有违反，在符合以下情形之一时用人单位有权解除劳动合同：一是劳动者的兼职行为对完成本单位的工作任务造成了严重影响；二是用人单位对劳动者的兼职行为提出异议，劳动者拒不改正。如果用人单位在规章制度中将兼职行为纳入严重违纪范畴，则劳动者的兼职行为将同时触发严重违纪解除劳动合同条款的适用。 案例2缺乏制度依据和相关事实证据，用人单位以兼职代理为由解除劳动合同违法 焦点科技股份有限公司上海分公司与郁某劳动争议一案中上海市**中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第53号民事判决书。郁某于2005年3月28日进入焦点公司从事销售工作。双方签订的*后一份劳动合同中约定：郁某同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成焦点公司工作任务造成严重影响，或者经焦点公司提出，拒不改正的，焦点公司可以解除劳动合同。2014年4月15日，焦点公司出具《关于与郁某解除劳动合同的决定》，该决定载明：“公司员工郁某，在职期间，兼职代理其他公司的产品，对本职工作产生重大影响。经公司管理人员与其多次沟通，并对其工作品质提出明确要求后，又抽查发现其有大量虚假工作记录的情形。郁某兼职代理，对工作量弄虚作假等违规违纪的行为，在团队中产生极其恶劣的影响，属于严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》及公司的有关规定，现公司决定与郁某解除劳动合同，即日起生效。”法院认为，焦点公司并未提供有效证据予以证明双方劳动合同或其公司规章制度中存在就劳动者有此行为即可径行解除的相关条款，且焦点公司亦未就该公司所主张的郁某兼职代理行为存在营私舞弊、对该公司的工作造成严重影响或者经提出拒不改正等情形完成举证责任。所以，法院*终认定焦点公司构成违法解除劳动合同。

人力资源管理合规实务操作进阶:风控精解与案例指引【企业法律与管理实务操作系列】 作者简介

德恒劳动与社会保障法专业委员会 德恒律师事务所的优秀法律业务团队，致力于劳动和人力资源相关法律的研究与实践，提供国内一流的法律服务。2007年以来，团队完成了一系列具有重大影响力的劳动人事案件，参与了国内涉及劳动关系的重要法律、行政法规、规章与劳动政策等的起草、制定、修改论证及其他相关工作。团队主要合伙人和律师连续数年入围ALB、钱伯斯、Legal 500、Legalband、CCH等国际权威法律评级机构的律师排行榜，主要合伙人曾获得“全国优秀律师”“北京卓越律师”“十佳劳动法律师”等荣誉称号。

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