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私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷)

私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷)

作者:易继明
出版社:华中科技大学出版社出版时间:2007-12-01
开本: 16开 页数: 275 页
本类榜单:法律销量榜
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私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷) 版权信息

  • ISBN:9787560942254
  • 条形码:9787560942254 ; 978-7-5609-4225-4
  • 装帧:暂无
  • 册数:暂无
  • 重量:暂无
  • 所属分类:>>

私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷) 本书特色

谢怀拭教授序
    中国自古以来没有“私法”。人民之间不存在“私法关系”。就连婚姻关系,
也是受统治的(受家长、族长和父母官的管制)。新中国成立以后,仍旧不承认
“私法”,把民法作为公法。婚姻方面,虽然提倡“婚姻自由”,但是婚姻登记还是
被“组织”或“单位”所控制,所掌握。甚至对民事诉讼,也要讲“无限制干预”。
这种情况极大地阻碍了我国的发展。
    直到20世纪80年代,情况才大变,“私法”概念得到承认,“私人”之间的
“私法关系”得到承认,企业之间的“私法关系”也得到承认。“私法”与“公法”
(宪法、刑法、诉讼法)能够并肩而立了。
    正因如此,在我国的法学中,对私法的研究仍较薄弱。私法方面的一些原
理,一直没有得到充分彻底的阐述和研究。可是一个国家的法律文化中,私法
文化如果得不到充分的发展,这样的法律文化必将是虚弱的。因此,要提高我
国的法学理论水平,丰富我国的法律文化,就必须特别加强对我国私法的研究,
特别是提倡私法精神,发扬私法文化。
    北京大学的一些中青年法学者有鉴于此,特别办了《私法》这个出版物,聚
集了一些对私法研究特别有认识、有兴趣的学者,致力于私法的研究,将他们的
研究成果发表出来,为我国私法文化的建设贡献力量。这是一件非常值得称道
的事。我相信他们的努力一定会成功,特书数语以表祝贺。

私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷) 目录

谢怀栻教授序

王利明教授序

梁慧星教授序

专题研究:民法法典化


论我国不动产等级制度中的主要缺陷
论文

人事保证制度研究
自然权利与近代民法学上的权利本位
评论


民间调解与民法实现
编后记

法律是一种思维的幸福
展开全部

私法-(第7辑.第2卷)(总第14卷) 节选

bsp;一、近代民法学上的权利本位释义
    近代民法是以权利为本位的法,这是我国民法学界对近代民法之精神(主
要源自近代欧洲的民法学说)的主流认识。但是,深究个中细节,我们发现
所谓“权利本位”之表述并非译自西文,而实为我国清末至民国时期之前辈学者
的生造,其旨在揭示近代欧陆法学理论中颇具影响的“主观权利(subjective
rit,subjektives recht,droit subjectif)”学说的精神实质。如我们所知,在欧
陆法律传统中,法和权利在表达上都使用同一的语汇:拉丁语中是ius,法语中
是droit,德语中则是recht。当上述词汇在客观意义上使用时,指的是规范人
类行为的“法(1aw)”,当上述词汇在主观意义上使用时,则指的是人所拥有的
“权利(right)”。正因为如此,法和权利保持着密切的联系。而强调主观意义
的所谓“主观权利”学说的理论实质就在于将主观意义上的权利作为客观意义
上的法的中心观念或立足点——而这恰恰是“权利本位”所要表达的观念。
    总之,在中国法学中具有基础地位的“权利本位”和“法律本位”的理论实际
上渊源于欧陆法学中的“主观权利”学说。
    那么,权利本位在近代民法学上是如何体现的呢?具体来讲,近代民法学
    [1]参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社1996年版,第35—36页。目前国内若干主流民
法教材都明确提出了“民法是权利法”的主张。这实际上是对近代民法学说的承续。参见彭万林主编:
《民法学》,北京:中国政法大学出版社1994年版,第10—11页;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武
汉:武汉大学出版社1995年版,第8页;江平主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第
48页。
    [2]据不完全考察,我国理论界*早使用“法律之本位”一词的乃是梁启超先生。梁启超先生在
1904年撰写的《论中国成文法编制之沿革得失》一文中写到:“夫既以权利为法律之本位,则法律者,非
徒以为限制人民自由之用,而实以为保障人民自由之用”。转引自童之伟:《权利本位说再评议》,载《中
国法学》2000年第6期。而在民法著作中*早提出“法律之本位”一说的则是胡长清先生,他在《中国民
法总论》一书中按照历史的演进明确的将法律之本位分为三期:义务本位时期、权利本位时期和社会本
位时期。参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第43页。
    [3]将“法律之本位”理解为“法律之中心观念”、“法律之立足点”或“法律之重心”为20世纪30年
代中国法学界的通论,参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第43页;欧
阳奚古:《法学通论》,上海:上海会文堂编译社1933年版,第241 242页。当代中国法学界对法的“本
位”一词的含义多有不同之解释。例如,梁慧星先生解释为法的“基本观念”、“基本目的”、“基本作刚”或
“基本任务”。参见梁慧星:《民法总论》,第34页。张文显先生则解释为法的“基石范畴”,参见张文显、
于宁:《当代中国法哲学研究范式的转化——从阶级斗争范式到权利本位范式》,《中国法学》2001年第1
期。章礼强先生则将其归纳为法的“*根本的指导思想和任务”、“根本指归”以及“根本出发点和归宿”。
参见章礼强:《民法本位研究述论》,《深圳大学学报》(人文社会科学版),2003年第6期。从总体来看,上
述的观念大同小异,从该词较为久远的出处来看,笔者更倾向于沿用20世纪30年代的法学前辈们的原
旨解释。
 以权利作为民法的中心观念或立足点主要体现在以下两个方面:其一,民法以
个人权利作为价值原点,将一切民法上的设置,甚至是基于社会公共利益的限
制都解释为是为了更好的保障个人权利的实现,这就是权利在民法上的伦理本
位。其二,在权利——义务的对立范畴中,民法以权利(而非义务)作为其体系
化的结构性范畴,以达到对具体范畴(包括民法的具体规则、概念和技术等)的
组织、整合和统一的作用,即将整个民法视作一个权利(而非义务)的体系。在
此意义上,权利是民法的逻辑本位。
    需要说明的是,由于民法上的权利乃是个人(包括自然人和法人)私益的法
律反映,所以就伦理意义而言,权利本位与个人主义是同一的范畴,二者只不过
是“一物两像”的关系。但是,个人主义仅仅是民法的伦理原则,它在民法的系
统化结构上则主要是通过权利的形式来实现的。从这一意义上讲,伦理本位
(个人主义)乃是逻辑本位(权利形式)的精神和基础,而逻辑本位(权利形式)则
是伦理本位(个人主义)的体现和保障。二者相互伴生、紧密相连,共同构成了
近代民法学上权利本位(或主观权利)学说不可或缺的内容。
    本文所要探讨的主题是,权利本位的观念是如何进入民法学并主宰了近代
民法学理论的。这就需要我们对欧陆法学中的主观权利学说进行一番历史的
考察,而在考察中,我们发现这一过程与欧陆自然法传统中的自然权利学说的
产生和发展密切相关。
  二、自然权利与近代民法学上的权利本位观念的历史考察
    (一)罗马私法中权利本位意识的阙如
    由于近现代民法传统渊源于罗马法,因此,历史的探寻必须由此开始。
    罗马私法的发达为近现代民法打下了坚实的基础:丰富的法律素材、基本
的理论模式乃至系统化的法典构造在罗马法的古典和后古典时期已经初具规
模。然而,在罗马法的典籍中,以盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》为例,我们根
本无法发现所谓权利本位的身影。Ius(或iura)虽然也有权利的意思,但在大
多数情况下都意味着“法”或者“正义”。人法中浓厚的等级和家族色彩完全是
 与权利本位相悖的。家父所拥有的绝对权力从表面上看代表着家父的个人利
益,而实际上则是以整个家族的利益为本位的。物法虽然奠定了大陆法系财产
法的基本格局(物、继承和债)和规范基础,但是,基本见不到权利在近代民法学
中所体现出来的主导作用:统一的“物权(ius in re)”概念尚未产生,分散存在的
地役权(servitutes praediorum)、用益权(ususfructus)、使用权(USUS)、居住权
(habitatio)及其他役权乃至在《法学阶梯》中尚未出现的地上权(superficies)和
永佃权(emphyteusis)并没有现代如此强烈的主观色彩:汉语的译名中均以
“权”结尾实为意译,此种意译也受到了晚近欧陆法学用语的影响,在这些用语
中往往在上述拉丁语前加上了ius(作主观意义解,即权利),例如,ius servitu—
tum和ius emphyteuticarium,或者将上述概念归人一个以ius开头的上位阶的
权利范畴,*常见的就是ius in re;质押(pignus)和抵押(hypotheca)分别置于
要物之债(I.3,14.)和诉讼(I.4,6.)之中,其权利色彩无足轻重。债法的表述
也是借助于一个纯粹义务性的概念"obligatio(债务)”,契约的效力也受到形式
主义原则和类似于现代物权法中的“种类法定”原则的限制:真正合意性的契约
仅限于买卖、租赁、合伙、委任和少数几种简约类型,契约自由的原则根本没有
建立起来。
    当然权利本位意识的阙如,并不意味着罗马法上尚未产生个人权利的观
念。事实上,权利作为法律生活的实质内容之一,无论从观念还是从形式上来
讲,在罗马法上都已经产生并得到了发展,只是在表达上没有采用像后来那样
统一的语汇(如"ius'’,“right"或者“权利”)。对此,就连极力主张“权利”观
念产生于14世纪的法国现代著名学者米歇尔·维利(Michel Villey)也不得不
承认:要证明在罗马从来就不存在主观权利的概念是不可能的。罗马法
的实际情况,正如上文所表现的那样,足以使我们确信,“罗马法学家并没有按
照近代的模式把法律秩序设想为一个实质上由个人权利构成的体系”。



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