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洞穴奇案
生态损害的社会化填补法理研究 版权信息
- ISBN：9787562031291
- 条形码：9787562031291 ; 978-7-5620-3129-1
- 装帧：暂无
- 册数：暂无
- 重量：暂无
- 所属分类：>>
生态损害的社会化填补法理研究 节选
一、本书的选题背景
我国传统环境侵权损害赔偿法主要着眼于对因生态环境危
害行为而导致的财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿救济。
然而，在我国经济发展的同时，随着那些与可持续发展原则相
背离的粗放型经济发展模式给生态环境所带来的恶果的不断累
积，环境污染、生态破坏将更为频繁、更为惨重地发生。相对
于造成环境侵权损害而言，某一生态环境危害行为完全可能同
时或单独地造成生态环境本身的损害。而生态环境本身所遭受
的损害则是一种新型的损害，它不同于传统的以生态环境为媒
介的环境侵权损害。
环境污染突发事件或累积性的生态破坏行为均可能导致生
态环境本身物理、化学或／和生物功能的严重不利变化。近年
来，损害多样化的现象已经出现在一系列环境污染突发事件中。
如，2004年2月至3月，四川沱江流域遭受严重污染，出现了
生态破坏和物种损失；2005年11月，吉林石化爆炸导致水体
污染，出现了生态利益损害；2005年12月，韶关冶炼厂设备
检修期间超标排放含镉废水导致粤北北江流域发生严重环境污
染事故，生态环境遭受严重破坏；2006年1月6日，河南省巩
义市第二电厂储油罐发生泄漏事故，黄河水域遭受污染，进而
影响到下游的山东部分地区的生态环境质量。
除此之外，累积性的生态损害在我国也开始进入高发期。
如，随着我国农业生产的急剧变化和发展，排海污染物入海量
大幅度增加，海洋环境污染加剧，导致近年来我国近海海域赤
潮频发。科技专家认为，“我国近岸海域赤潮频发，已不再是一
种自然现象，而成为一种人为的生态灾害，应被视为局部海洋
生态系统遭受破坏的表征之一。”(张洪亮：“赤潮生态损害范围
判别依据的研究”，2005年)
无论是突发的生态环境污染事故，还是长期累积、渐进式
的生态破坏，都越来越急促地为我们敲响了警钟，如果不甘心
束手无策，我们又该如何依靠法律制度防范这类新型损害的发
生，如何救济这类新型的损害呢?
二、本书研究可能取得的理论和实践价值
有关国际条约或国家(地区)的立法(制定法)、司法往往
采用直接定义式、列举组分式、间接定义式或“引申”式等方
法给予生态损害以全部或部分的填补救济．。就某一特定法域而
言，上述方式的具体应用也很少墨守成规，救济方式的灵活运
用是已有的国际实践经验中*具生命力和特色之处。比如，有
采取直接定义与列举组分相结合的方式的，有兼采列举组分和
间接定义式的，还有兼采列举组分和“引申”保护式的。
由于立法和司法实践的不统一，各国学者对术语的使用也
尚未形成统一认识，“生态损害”(ecological damage)、“纯生
态损害”(pure ecological damage)、“环境本身的损害”(dam—
age to the environment perse)、“纯环境损害”(pure environ—
mental damage)、 “环境损伤” (impairment of the environ—
ment)、“自然资源损害”(natural resource damage，NRD)是
*为常见的用以表达生态(环境)本身损害的术语，但它们又
是一组极易被混淆的语词，且多数语词尚未有明确的学理或立
法定义。
根据已掌握的外文资料可知，关于生态损害填补救济的专
题研究在国外也属凤毛麟角。许多学者是在研究传统环境侵权
法时顺带研究了与此相关的部分问题，如Westterstein主编的
Harm to the Environment：The Right to Compensation and the
Assessment of Damages(1997年)、Michael等主编的Envi—
ronmental Damage in International and Comparative law(2002
年)和Wilde所著的Civil Liability for Environmental Damage：
A Comparative Analysis of Law and Policy in Europe and the
United States(2002年)；有的主要围绕欧盟《预防和补救环境
损害的环境责任指令》的制定过程展开了研究，但这些研究并
非仅针对生态(环境)本身损害的赔偿救济问题，如Faure主
编的Deterrence，Insurability，and Compensation in Environ—
mental Liability：Future Developments in the European Union
(2003年)；有的主要是对各国现有环境侵权法律制度进行的比
较研究，如Larsson的博士论文The Law of Environmental
Damage：Liability and Reparation(1999年)。但正如我们所了
解的，当今世界还没有任何一个法域已完整、专门地建立了可
为生态(环境)本身损害提供赔偿救济的法律制度。
不过还是有少数学者基于对美国自然损害赔偿制度(Natu—
ral Resource Damages，NRDs)的比较法研究出版了较高质量
的学术专著，开拓和发展了对生态(环境)本身损害赔偿的问
题的理论研究，如荷兰学者Brans的专著Liability for Damage
to Public Natural Resources：Standing，Damage and Damage
Assessment(2001年)，但该研究未能完全摆脱民事责任法的
传统研究思路，虽然在一定程度上辨别了“(纯)生态损害”、
“(纯)环境损害”和“自然资源损害”等概念，可惜未能明确
界定“生态损害”的内涵，也未能构建独立、完整的生态损害
填补责任构成理论。
也许是受生态(环境本身)损害概念的研究现状所限制，
国外学者关于归责原则、加害行为的违法性、市场份额责任、
责任限额、责任制度的溯及力、环境责任保险、基金和财务担
保制度等问题的研究多限于对各国实然法的规范实证比较研究
的旧思路，有的研究甚至径直侧重于损害赔偿的方式，而非先
研究责任构成理论，如前述Faure2003年主编的著述。
因此，在理解、翻译、介绍、归纳、整理上述国际法治实
践经验和理论研究已有成果的基础上，系统研究并提出完整的
生态(环境本身)损害填补的法学理论，将在国际范围内具有
的一定的理论价值；在法理论证和制度经济学分析基础上，系
统构建生态损害的社会化填补法律制度也将具有一定的实践价
值。
在我国，马骧聪先生早在《苏联东欧国家环境保护法》
(1990年)一书中使用了“生态损害”这一表述。王树义教授
也在《俄罗斯生态法》(2001年)中从民事责任法角度使用并
定义了“生态损害”这一术语，并将作为生态损害组成部分的
“生态损失”定义为“环境的污染、自然资源的损坏、毁坏、枯
竭、贫瘠以及生态系统的破坏或生态失调”。
当前，虽然个别学者也已对生态损害问题研究的重要性及
其现行法救济“真空性”有所警觉，并在一定程度上使用或表
达了这一概念的部分内容。如蔡守秋教授等《也谈对环境的损
害——欧盟(预防和补救环境损害的环境责任指令)的启示》
(2005年)一文使用了“环境损害”这一术语。但区别于传统
环境侵权法的生态环境本身所遭受的损害的概括式的学理定义
却尚未呈现。以不同于传统环境侵权损害的“生态损害”为专
题研究的中文成果几乎也难以被检索到，少量直接相关的中文
文献仅为翻译和介绍欧盟有关立法情况的材料，如高家伟博士
的专著《欧洲环境法》(2000年)第六章第五部分“有关环境
损害民事责任的欧洲公约”和第六部分“有关环境责任的绿皮
书”、蔡守秋教授主编的《欧盟环境政策法律研究》(2002年)
一书的附件——“欧盟环境民事责任白皮书”等。
在研究传统环境侵权法的过程中，其他国内环境法学者似
乎也意识到了生态(环境本身)损害的实然存在。如认为，环
境损害“为环境生态功能遭受的破坏”(邹雄：《环境侵权救济
研究》，2004年)。也有学者使用了“生态环境的损害”(蔡守
秋主编：《环境资源法学》，2003年)、“自然环境损害”(蔡守
秋主编：《环境法学教程》，2003年)、“对生态效益或者生态价
值的侵害”(汪劲：《中国环境法原理》，2000年)“环境享受损
害”(周珂： 《环境法》，2000年)等语词部分地表达了生态
(环境本身)损害的涵义。但国内学者尚未就“生态(环境本
身)损害”的法律救济问题展开专题研究。
与国内关于生态损害填补救济的基础理论和应用理论的研
究现状相呼应，解决生态(环境本身)损害赔偿问题的立法也
是屈指可数。
蔡守秋教授等认为，“在现行环境保护立法中尚没有形成关
于‘环境损害’这一概念统一而系统化的规定。”并且，“现行
环境保护立法没有规定有效的预防和补救环境损害的途径和方
式。相对而言，只有海洋环境法针对海洋环境损害有一些相关
的保护措施，但是对整个环境的保护而言，是远远不够的。”
(蔡守秋、海燕：“也谈对环境的损害——欧盟《预防和补救环
境损害的环境责任指令》的启示”，2005年)
在实践中，受制于法官们尚未被生态损害填补救济理论所
“武装”起来，将生态(环境本身)损害作为人身伤害、财产损
害、精神损害以外单独的一种损害类型并给予填补救济的司法
判例很难觅见。直到2004年，大连海事法院在“塔斯曼海”轮
油污损害赔偿案的一审判决书中确认了“海洋环境容量损失”
的可赔偿性方使得《海洋环境保护法》第95条第1款所规定的
“损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响”的赔偿救济得
以为司法实践所认可适用。但该判决尚未得到终审确认，即使
获得二审法院的支持，我们对全国各级法院今后重复大连海事
法院的释法思路又能有几分确信?我们对依赖现行法给生态损
害以全面、及时、稳定地填补救济又能有几分预期?
但是，“塔斯曼海”轮案中法官大胆、有益的司法探索表明
我国的生态损害赔偿实践档案已非全然空白。虽然试金石性质
的司法“先例”数量极少，立法、释法的技术也并非很高，但
这一“先例”至少能够鼓励我们去勇敢、智慧地揭示这样一个，
事实——生态损害必须予以救济和防范。但为何该案中法院仅
判令被告赔偿海洋环境容量损失和相应的研究费用，而没能全
面救济海洋生态服务功能损失、海洋沉积物恢复费用损失、潮
滩生物环境恢复费用损失、浮游植物恢复费用损失、游泳动物
恢复费用损失呢?原因在于缺少明确的法律依据。司法实践已
经在无奈地催促和迫切地等待着生态损害填补救济理论研究的
开展。
因此，在国内，本书的研究也可能具有探索性的理论和实
践价值。
三、本书的研究范围和主要内容
基于前述实践和理论方面的考虑，本书将以“生态损害的
社会化填补法理研究”为课题，预设“生态损害必须且能够通
过社会化的方法予以填补救济”为待证的主命题。
课题研究将“生态损害”界定为：人为的活动已经造成或
者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成
部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、
生物性能的任何重大退化。将“生态损害的社会化填补”界定
为：通过法律制度使得生态损害填补责任由生态环境危害行为
人以外的主体完全或部分分担，包括将生态环境危害行为人因
生态损害的移转而应承担的生态损害责任的部分或全部转移给
加害人以外的主体承担；和当无法根据生态损害填补法律责任
构成制度确定加害责任主体时，由一定的主体对生态损害进行
适当的补偿。
在具体论证时，待证主命题可以被分解为一组相互关联、
递进的分命题：什么是生态损害和生态损害填补?如何构建生
态损害填补责任构成理论?为何需要和如何通过社会化的方法
分担生态损害的填补责任?生态损害的社会化填补是否会降低
生态损害填补责任法律制度预防生态损害发生的威慑力?如何
在我国建立生态损害社会化填补法律制度?
为了解答上述问题，并*终论证本书的预设主命题，拟将
本书基本论证思路和主要结构设计为：
首先，归纳实然法上对生态损害进行赔偿救济的已有国际
法治经验，特别是通过对生态损害内涵的揭示、分析我国现行
法对生态损害的赔偿救济能力，确定我国将来应采用的生态损
害填补救济方式，在所确定的救济方式框架内，借鉴已有法学
研究成果，界定生态损害及其填补的涵义(**章)。
接着，探讨加害人的生态损害填补法律责任的构成理论。
加害入的生态损害填补责任构成理论不仅包括生态损害填补责
任的构成要件理论(分别用法学和经济学分析方法考量生态环
境危害行为、生态损害事实、因果关系和归责原则等要素)(第
二章)；还涉及责任形态理论、抗辩事由理论、溯及力理论、责
任限额理论和责任移转、引导与分散理论等(第三章)。
进而，将话题引向“生态损害的社会化填补”。生态损害填
补责任的社会化分担必须有理论的支撑，首先必须对“社会化”
予以学理界定，然后可以从生态损害的特点、现代环境法上的
社会连带责任特点和现代环境法的环境伦理思想和政治基础等
方面认识生态损害的社会化填补的必要性，从政治学、经济学、
社会学和国外环境保护法治实践经验角度求证生态损害的社会
化填补的可行性(第四章)；探讨适合我国实践的生态损害的社
会化填补方式主要有：生态损害填补责任保险(第五章)、生态
损害填补基金(第六章)和生态损害行业风险分担协议制度，
同时，还需对其他似是而非的制度予以比较鉴别(第七章)。
生态损害填补制度的实践方案既是检验本书前述所须研究
的法理问题结论的科学性、合理性的一个途径，也是上述理论
真正发挥作用的必然归宿。因而，必须对我国将来的生态损害
填补责任立法方案予以简要地分析并提出若干建议。生态损害
填补责任制度(包括社会化填补制度)的立法模式成为该项理
论付诸实践的起点(第八章)，同时，该项制度也应与其他相关
法律制度相互衔接、整合(第九章)。
*后，将对全书所作研究进行简要地总结(第十章)。
四、本书研究中所用材料的选取和主要研究方法
本书研究所使用的参考资料的载体形式包括专著、教材、
学术论文、学位论文、调研报告、电子文献、国际条约、法规
资料和其他类型的未公开发表的资料(如，研讨会论文集、电
子光盘、立法建议稿等)。其中，中文文献的收集，除少量案例
资料外，多数截至2006年3月；外文文献中的纸质印刷资料，
收集截至2005年10月，部分通过网络途径收集的资料，截至
2006年3月。
本书所引中文文献，绝大多数核实了原始资料，少数未能
核实的或核实时发现多个文本不一致的，均在当页脚注中标明；
国际公约存在中文和外文多种版本时，以中文文本为准，并比
对英文文本，略作调整。
研究所依赖的外文资料，以英文文本为主；也有个别非英
语国家的文献资料经由合适之人核对母语原文或审阅译文是否
存在根本性的错误，如所涉的比利时、意大利、俄罗斯的立法
资料；外国法规尽量使用官方文本或官方英文译本，如书中所
涉的美国法典和联邦法规汇编，均以美国政府官方网站公布的
电子载体资料为准，如遇无法核实的，均以脚注形式标明。
多学科交叉、诸方法综合是本书研究方法的主要特色。本
书所研究的课题除涉及环境法学、民商法学、经济法学、民事
诉讼法学、法理学、法史学、宪法行政法学、国际公法学、国
际私法学等法学二级学科的知识外，还涉及制度经济学、金融
学、环境科学、环境经济学、环境伦理学、生态学、环境管理
学、社会学等学科的部分知识。部分非本专业的知识除请教了
有关专家外，还尽量参阅了一些通论性教材、专著。
本书研究将主要采用国别间的横向比较分析法、历史比较
(纵向)分析法、国际间的纵横结合比较分析法、文献分析法等
比较研究方法；实践调查的实证分析法、规范实证分析法和案
例实证分析法；归纳与演绎、分析与综合、比较与分类、经济
模型等逻辑分析方法；以及经济分析、价值分析、语义分析等
其他研究方法。
书中所引中国法律一律用简称，即省去“中华人民共和国”
字样；外国法律、国际公约在首次出现时用英文或其本国文字
注明全称和通行简称；外国人名、地名除在中文中已有通常译
法外，一般仅使用原文，但用斜体字表示；所引外文词句中出
现的拉丁文也用斜体字表示。
另外，为助于理解、增强说服力或便于比较、归纳，还在
书中相关部分添加或引用了一些图、表。
第五章生态损害填补责任保险
**节生态损害填补责任保险概述
一、环境责任保险的产生发展历史、概念和作用
用以填补损害的保险以其承保的风险类型和保险标的的性质
不同，可以分为**人保险(first party insurance)和第三人保险
(third party insurance)，前者指“以保险人的人身或财产(自身利
益)为保险标的、以意外事故为承保危险的保险”；后者则指“以
保险人对第三人的损害赔偿责任为标的、以被保险人对第三人的
给付为承保危险的保险”。责任保险属于第三人保险的范畴。“责
任保险(“ability insurance)，是指以被保险人依法应当对第三人承
担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。”一般认为，责任保
险始创于法国，19世纪初期拿破仑法典规定了赔偿责任后，法国
首先开始举办责任保险，德国也随后效仿，英国于1857年开始办
理责任保险业务，美国的责任保险制度产生于1887年以后。
环境责任保险是由公众责任保险(comprehensive general lia—
bility，CGL)发展而来的。**张有记载的责任保单是英国沃登
(Warden)保险公司于1875年签发的公众责任保单。但是，无
论美国的公众责任保单还是欧洲普遍适用的第三者责任保单，一
般均将“因液体、气体、酸性物质和其他废弃物的排放、释放、
扩散或逃逸而造成的伤害或损害”排除于保险责任范围以外，除
非这些损害是“突然和意外”发生的。[0]但1973年在英国伦敦市
场出现了对累积性污染给予承保的责任保险保单。[4]
在美国，环境责任保险的发展大致经历了三个阶段：“1966年
以前，事故型公众责任保险单承保环境责任；1966年至1973年，
公众责任保险单开始承保因持续或渐进的污染所引起的环境责任；
但1973年后，公众责任保险单将故意造成的环境污染以及渐进的
污染引起的环境责任排除于保险责任范围以外。”[5]到20世纪70
年代末，仅两家保险公司继续承保环境责任风险，到80年代末大
致有40家保险公司恢复该项业务，但1985年以后几乎完全排除了
污染责任在(第三者)公众责任保险中的适用。
关于环境责任保险的概念。“一般认为，环境责任保险以被保
险人因污染环境而依法应承担的赔偿责任作为保险对象的保险，
且保险对象通常仅限于因自然灾害或意外事故等突发事件所造成
的人身伤亡、财产损害等经济性损失。”[1]也有学者认为，“环境
责任保险(envirOmentalliability insurance)，是指以被保险人因污
染环境而应当承担的环境赔偿或治理责任为标的的责任保险。”[2]
“环境污染责任保险就是以被保险人造成环境污染，依法应对造成
的污染后果(财产损失、人身损害等)承担赔偿责任为对象的一
种责任保险。”[3]‘‘环境责任保险是指保险人基于保险合同的约定，
在发生环境污染或破坏事故时，由保险人代投保人向受害人支付
赔偿金的制度。”[4]或认为，“环境侵权责任保险指在被保险人因
环境侵权行为而依法应对第三人负损害赔偿责任或治理责任时，
由保险人根据保险合同的约定向该第三人支付赔偿金或承担治理
费用的保险。环境侵权责任保险法律制度则是指有关环境侵权责
任保险的险种、保险合同、保险的赔付责任和再保险等方面所作
的规定的总称。”【5]
陈慈阳教授认为环境损害责任保险具有以下功能：“经由保险
公司之监督，可以促使被保人加强环保工作。经由保费之调整，
可以促使被保人增加环保设备之投资，亦即可透过保单上要求防
污设施，作为减低保费之条件。
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