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法的理论

债法分则之一:让与之债/黄茂荣法学文丛

作者：黄茂荣

出版社：厦门大学出版社出版时间：2020-09-01

开本：其他页数： 230

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债法分则之一:让与之债/黄茂荣法学文丛版权信息

ISBN：9787561564059
条形码：9787561564059 ; 978-7-5615-6405-9
装帧：一般胶版纸
册数：暂无
重量：暂无
所属分类：
法律
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法的理论

债法分则之一:让与之债/黄茂荣法学文丛内容简介

本系列作为其多年民法理论的积累和拓展，除保留了其一贯的民法理论脉络，也吸收了近期新的民法学界理论研究成果和近期新判例等。主要阐述和探讨了让与之债及其效力问题，对中国民法学界开展深入研究以及对我国的民商事立法具有较为积极的指导意义。

债法分则之一:让与之债/黄茂荣法学文丛目录

绪论法律行为与有名契约
一、有名契约之意义
二、有名契约之规范功能
三、如何将契约归属于有名契约
四、债法各论中之有名契约
五、货币经济与有名契约
六、有名契约的规范架构

**章买卖总说之买卖契约之性质
一、让与之债
二、期货买卖与选择权之发行或买卖
三、买卖契约之性质

第二章买卖契约之缔结
**节概说
一、应获致一致之意思表示的范围
二、缔结是否应依一定之法定的方式
三、要式规定之功能
四、第760条之规范功能
五、第760条应贯彻于债权行为
第二节买卖之缔结
一、必须就目标物和价金获致合意
二、其他重要之点的合意
第三节买卖之特殊案型
一、自动贩卖机
二、自助商店
第四节对不动产之优先承买权
一、优先承买权之概念
二、优先承买权之规范基础
三、优先承买权之效力
四、“土地法”第34条之一第4项在第1项之适用
五、如何证立约定之条件及价格
六、优先购买权何时发生
七、优先购买权之法律性质：请求权或形成权
八、优先购买权之排除
第五节缔约强制
第六节有偿契约之准用

第三章买卖之效力
**节对出卖人之效力
一、负有交付目标物并移转所有权之义务
二、担保瑕疵之义务
第二节对买受人之效力
一、交付价金之义务
二、受领目标物之义务
三、保管及变卖义务（“民法”第358条）
第三节买卖之危险负担
一、危险负担之意义
二、危险负担问题之发生
三、危险负担之在何时移转
四、危险负担移转时点之决定
……

第四章特种买卖
第五章论赠与之债

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债法分则之一:让与之债/黄茂荣法学文丛节选

　　《债法分则之一：让与之债/黄茂荣法学文丛》：A.举证责任之分配原则：规范说关于如何分配买卖目标物瑕疵之有无的举证责任，法律对之并无具体的明文规定，因此应适用举证责任分配之一般原则处理之。按举证责任问题乃属于法律适用的问题，因为只有具体的法律事实充分法律所规定之构成要件时，规定该构成要件之法律规定（或法条）才有被适用的可能。是故，在诉讼中，法院若不能经过心证确信该法律事实确实存在，即无该法条之适用，从而也不能导出当事人所欲之法律效力。其结果，法律事实真伪不明之状态所引起的不利益即归由因系争法条之不被适用而会败诉之一造。由之自然导出举证责任之分配原则：当事人之诉讼上请求的成败系于某些法律规定之适用者，则该当事人就“用以充分该等法律规定之一切构成要件的法律事实的存在”负举证责任。要之，当事人就“该当于有利自己之法律规定的构成要件之法律事实的存在”负举证责任。台湾地区“民事诉讼法”第277条显然以本学说为其规范之基础，该条规定：“当事人主张有利于己之事实，就其事实有举证之责任。”唯将该条规定与前述说明加以比较，该条将“有利于己之事实”与“法律规定之构成要件”间的关联，加以切断，可能障碍该学说意旨的掌握，而流于专对法律事实对某一当事人之有利或不利做教条式的了解。B.举证责任分配原则之修正基于法律依靠将一定之有利或不利之法律效力系于一定之构成要件，以产生规制生活关系的机能。举证责任之分配原则，原则上自当采“规范说”。唯在近代德国学说与实务，对前述举证责任之原则，通过一些“举证责任的移转”加以修正，值得参考。按其类型，有下列四种：**，隐藏或消灭证据方法。所谓隐藏或消灭证据方法，乃指当事人以故意或过失之违反义务行为（作为或不作为），使其相对人原来可能之举证，后来成为不能之情形。此时，法院原则上应相信该相对人所做之可信的主张。唯法院究竟如何认定，还系于法院自由心证之结果。是故在这种情形，法院或减轻相对人之举证责任，或使举证责任倒置，以避免作直接之判断。例如，在医疗纠纷的情形，医生在诊断当时应照而不照取X光照片，致事后无法确实认定是否有治愈之可能性者，推定系争过误之医疗行为与损害之间有因果关系。德国学者Rosenberg/Schwab认为在这种情形，宜通过法院之自由心证，而不宜通过举证责任之移转处理之。盖举证责任之移转对当事人因过失而证据方法灭失的案型，太过严厉。当然在故意隐藏或消灭证据方法时，原则上强烈地意味着对相对人有利之事实为存在。第二，重大违反职业上义务。在一般之侵权行为，受害人必须举证证明其发生之损害与加害行为有因果关系，唯在重大违反保护他人之身体或健康之职业上义务时，本来不负举证责任之当事人，应证明其行为和该可能由其行为所引起之损害间无因果关系。例如：医生若轻率地犯了一个可能引起损害之重要医疗错误，则有这种损害发生时，即由该医生负举证责任，证明该实际发生之损害与其错误之医疗行为无因果关系（举证责任之移转）。第三，商品制作人之责任。在有关商品制作人之责任问题，德国联邦法院肯认举证责任之移转。亦即因正常使用过误所生产之商品，致消费者之生命、身体、健康或财产受损害之情形，由于受害人原则上并不能探知制造人有关组织上、作业上之事实，是以制作人应证明其在制造范围内之一切过程没有过误，包括证明：其组织没有瑕疵以及商品之瑕疵非因其受雇人之过错所引起，或纵然由其受雇人之过错所引起，但雇用人得依《德国民法典》第831条第1项第2款（相当于台湾地区“民法”第188条第1项但书）免责，亦即雇用人对受雇人之选任及监督已尽相当之注意，或纵加以相当之注意，亦仍不免发生损害。要之，在商品责任，制作人就由其商品之瑕疵所引起之损害，应举证证明：自己对该瑕疵之存在，于制造过程中，并无组织上与人员聘雇监督上之过失，始能免责。就该举证责任之移转，“民法”第191条之一第1项已有明文规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”第四，教示义务之违反。按损害与义务违反间之因果关系，原上应由受害者举证。但德国联邦法院在因契约所成立之说明或教示义务的违反，肯认一个例外，亦即义务人应举证证明：该损害纵使在教示义务不违反时亦会发生，否则即认为损害与教示义务之违反有因果关系。关于此问题德国学者Musielak曾表示他的观点，他认为在这种情形，让诸法院之自由心证而不待于举证责任之移转，已能适当处理本问题。如此之观点亦为Rosenberg/Schwab所赞同。……

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